Türk Usul Hukukunda Delil ve Delillerin İbrazı

TÜRK USUL HUKUKUNDA DELİL VE DELİLLERİN İBRAZI

Av. Zeynep Ezgi YILDIZ – Av. Doğukan ARIK

Makale Kontrolü: Kıd. Av. Rabia KURUCU

1. İSPAT VE DELİL

İspat en genel anlamıyla bir iddianın doğruluğu konusunda karşı tarafı inandırma çabasıdır. Davada ispat ise tarafların iddialarını dayandırdıkları olay ve olguların (vakıaların) doğru olduğu konusunda hâkimi ikna etme faaliyetidir. İspat ve delillerle alakalı genel hükümler 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 187-198. maddeleri arasında düzenlenmiştir. İspat HMK 187’de “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir.” olarak düzenlenmiştir. Davacı, davasında ne kadar haklı olursa olsun, taleplerinin dayandırdığı olayları ispat edemediği müddetçe davayı kaybeder. Bu nedenle bir davada elde edilmek istenen sonuca ulaşılabilmesi için ispat faaliyeti büyük önem taşır. Delil ise söz konusu ispat faaliyetini gerçekleştirebilmek için başvurulan araçtır.[1] Keza HMK’nın 187. Maddesinde de  ispat faaliyetinin delil aracılığıyla yapılacağı açıkça belirlenmiştir.

Delilin konusu maddi vakıalardır (olay ve olgulardır)[2].Bu maddi maddi vakıalar hakkında delil gösterilir. Hukuk kuralları için ise delil gösterilmez, hukuk kurallarının ispatı gerekli değildir. Çünkü hâkim hukuku bilir ve resen uygular.[3] Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıalar için delil gösterilmesine gerek yoktur. Herkesçe bilinen vakıalar çekişmeli sayılmaz.  HMK 187/2 uyarınca “Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Dolayısıyla herkesçe bilinen bir vakıaya dayanan taraf, bunu ispat etmek için delil gösterilmesi gerekmez. Herkesçe bilinen vakıalar genel olarak herkesin bildiği veya öğrenmesinin mümkün olduğu vakıalardır. Örneğin, Soma maden kazasının olduğu gün gibi herkesçe belirli bir tarihte ne olduğunun bilindiği günler gibi.

İspatlanması istenen maddi vakıalara delil gösterilmesi gerektiği yukarıda açıklanmıştır. Ne var ki her vakıa her delil ile ispat edilemez. HMK’nın 189. maddesinin 3. fıkrası uyarınca kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususlar, başka deliller ile ispat edilemez.  Bunun bir yansıması olarak da kanunun belirli delillerle ispatlanmasını öngördüğü hususlarda, öngörülen delil gösterildiğinde mahkeme bu delil ile bağlıdır. Hâkimin bütün delilleri serbestçe değerlendirdiği takdiri delil sistemi Türk Hukuku’nda kabul edilmemiş, bunun yerine hâkimi bağlayan kesin deliller düzenlenmiş; bunun dışında kalan deliller ve kanunda düzenlenmeyen diğer deliller[4] takdiri delil kabul edilmiştir.

1. DELİL ÇEŞİTLERİ

Hukukumuzda deliller kesin ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılır. Kesin deliller; kesin hüküm (m. 303), senet (m. 199 vd.) ve yemin (m. 225 vd.) olmak üzere üç tanedir. Kimi yazarlarca ikrar (m.188) kesin delil olarak ele alınmakta, kimi yazarlarca da bu görüşe karşı çıkılmaktadır.[5] Bu çalışmada bu tartışmalara değinilmeyecektir. Mahkeme içi yapılan ikrar kesin olarak çekişmeli hususları çekişmeli olmaktan çıkaracağı için kesin delil olarak nitelenebilmektedir. Mahkeme dışı ikrar ise hâkimin takdiri yetkisi kapsamında değerlendirilerek bir karar verileceği belirtilmelidir.

1. KESİN DELİLLER

Kesin deliller, koşulları, hüküm ve sonuçları kanun tarafından belirlenen ve bu koşulları sağladığından hâkim için bağlayıcı olan delillerdir. Hâkimin kesin delil söz konusu olduğunda, ispat edilen bir vakıayı ispat edilmiş kabul etmek ve o vakıanın doğru olduğunu varsayarak hüküm vermek zorundadır. Yukarıda değinildiği gibi kesin deliller; kesin hüküm (m. 303), senet (m. 199 vd.) ve yemin (m. 225 vd.) olmak üzere üç tanedir.

• SENET

Senet bir kimse tarafından hazırlanan veya hazırlatılan ve o kimse aleyhine delil teşkil eden yazılı belgedir.[6] Bu tanımda ayrıca belgenin ne olduğu açıklamaya ihtiyaç duyulmaktadır. Belge HMK’nın 199. maddesinde “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir.” olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere her bilgi taşıyıcısı değil, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli olan bilgi taşıyıcıları belge olarak kabul edilmiştir. Belirtmek gerekir ki belge kanunda sayılanlardan ibaret değildir. Hükmün son kısmında buna benzer ifadesi, düzenlemenin sınırlı sayma olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki belge, söz konusu hükümde üst kavram olarak kullanılmıştır. Bir belge türü olarak sayılan ve kesin delil teşkil eden senet ise kanunda tanımlanmamıştır. Bunun bir sebebi senedin öteden beri kanunda yer alması, uygulamasında ciddi sorunlar yaratmamasıdır. Bunun yanında senedi tanımlayarak bir kalıba sokmak onu sınırlayabilir, kesin delil niteliğini bazı hususlar bakımından uygulanamaz hale getirebilir.[7]

Senet, yazılı belgede açıklanan irade beyanıdır.  Buradan çıkan sonuç ise, bir şeyin belge sayılabilmesi için senetten farklı olarak yazılı şekilde oluşturulmuş olma zorunluluğunun bulunmamasıdır. Nitekim m.199, yapılan tanımla belge sayılacak bilgi taşıyıcılarının bir kısmını örnek olarak saymış ancak tüm belgelerin bu sayılanlarla sınırlı olmadığı madde gerekçesinde ortaya konulmuştur.

Belgenin ispat gücü belgenin senet olup olmamasına göre değişmesidir. Her belgenin kesin delil olması mümkün değildir. Belge kesin delil olabileceği gibi hâkimin takdirinde rol oynayan bir bilgi de olabilir. Bir belgenin senet olabilmesi için, onu düzenleyenin yani aleyhine delil teşkil edecek kişinin imzasını, mührünü veya el ile yapılmış bir işaretini taşıması gerekmektedir. Bu veriler aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılırlar.

Hukukumuzda senetler adi senet ve resmi senet olarak tasnif edilmektedir. Resmi bir makam veya memurun katılımı olmaksızın taraflarca hazırlanan veya hazırlatılan ve altı imzalanan belgeler adi senet olarak adlandırılmaktadır. Adi senet ismi bazen yanıltıcı olmaktadır. Adi senet de bir senettir ve kesin delil hükmündedir. Resmi senet ise, resmi bir makam veya memurun katılması ile düzenlenen senetlerdir.

Uygulamada bazı belgelerin senet niteliği tartışılagelmiştir. Çalışmamızda uygulamada sorunlara neden olan belge türlerinden, elektronik belgeler, çıkıntı kazıntı ve silinti olan belgeler, imza atamayan kişilerce düzenlenmiş belgeler, ticari defterler ve fatura ile sınırlı olarak sırayla incelenecektir.

1. Elektronik Belgeler

HMK’nın adi senetlerin ispat gücü başlıklı 205. maddesinin 2. fıkrası gereğince,  usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler, senet hükmündedir.  Kanuni düzenleme ile güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgelerin adi senet hükmünde olacağı belirtilmiştir. Görüleceği üzere sadece güvenli elektronik imza ile imzalanmış belgeler adi senet hükmünde sayılmış, diğer elektronik belgeler ile güvenli elektronik imza dışında imzalarla imzalanmış elektronik belgeler senet hükmü kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu bilinçli bir tercihtir.[8] Elektronik imza ile imzalanan belgeler güvenli elektronik imza ile imzalanıp imzalanmadığı hâkim tarafından resen incelenecektir. Ayrıca dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, güvenli elektronik imzayla imzalanan belgelerin adi senet hükmünde olduğunun belirtilmesidir. Yani bunlar adi senet değildir, yalnızca ispat kuvveti bakımından adi senetlerle aynı hukuki rejime tabi olup kesin delil niteliği taşımaktadır. Sonuç olarak güvenli elektronik imza taşıyan belgeler kesin delil niteliği taşırken güvenli elektronik imza taşımayan hiçbir elektronik belge kesin delil niteliğinde değildir.

1. Çıkıntı Kazıntı ve Silinti Olan Belgeler

Bir senet düzenlendikten sonra, senette bazı noksanlıklar bulunduğunun veya bazı yanlışlar yapılmış olduğunun farkına varılınca, çıkıntı yapılarak veya silinerek veya kazınarak bu eksiklikler giderilebilir veya yanlışlar düzeltilebilir. Bu gibi durumlarda çıkıntıların, kazıların ayrıca imzalanması (onaylanması) gerekir. Senedin güvenliğini tehlikeye düşürecek derecede silinti kazıntı vs. durumlarla senedin değişmesi veya değiştirilmesi halinde ispat gücü bakımından nasıl değerlendirileceği incelenmelidir. HMK’nın 207. Maddesine göre, “Senetteki çıkıntı, kazıntı veya silinti ayrıca onanmamışsa, inkâr hâlinde göz önünde tutulmaz. Bu tür çıkıntı, kazıntı veya silinti mahkemece senedin geçerliliğine ve anlamına etkili olacak nitelikte görülürse, senet kısmen veya tamamen hükümsüz sayılabilir.”

HMK’nın 207. maddesi hem adi hem de resmi senetler hakkında uygulanır.

ç. İmza Atamayan Kişilerce Düzenlenen Belgeler

İmza atamayan kişilerce düzenlenecek belgeler mühür, parmak izi veya sair bir alet aracılığıyla yapılabilir. Bu belgelerin senet niteliğini taşıyabilmesi, noterler tarafından düzenleme biçiminde oluşturulmasına bağlıdır. Bu kişiler okuma yazma bilmesine rağmen imza atamıyorsa bu senetlerin noter tarafından onaylanması kâfidir. Eski kanunda benimsenen ihtiyar heyeti ve iki tanık usulü[9] 6100 sayılı HMK’da terk edilmiş ve 206. maddenin 1 ve 2. fıkralarında yeni sistem düzenlenmiştir.  Yeni usul işlem güvenliğini korumakta olup 4. fıkrada bu işlemlerin harç vergi ve kıymetli kâğıt bedelinden muaf tutulması da imza atamayan kişilerin senet düzenleme özgürlüklerini korumaktadır.[10]

1. Ticari Defterler

Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. Bunun yanında diğer tarafça aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Sonuç olarak kanun maddesindeki koşulların oluşması halinde ticari defterlerle ispat senetle ispat yerine geçer.[11]  Buradan hareketle ticari defterlerin HMK’da öngörülen kesin deliller arasında olduğu kabul edilmektedir[12].

1. Fatura ve Faturanın Senet Niteliği

Uygulamada sıklıkla karıştırılan hususlardan birisi de faturanın delil niteliğidir. Bilindiği üzere fatura bir mal ve/veya hizmet alışverişi neticesinde keşide edilen onaylama belgesidir. Ne var ki faturanın tek taraflı düzenlenen bir belge olması, delil niteliğini sorgulatmaktadır. Tarafların sıklıkla ticari ilişkinin ispatı için faturaya delil olarak dayandıkları görülmektedir. Ancak fatura tek başına bir alacağın varlığına, malın teslimine, hizmetin verildiğine vs. maddi vakıaya delil olamaz. Keza Yargıtay[13] “Fatura tek başına alacağın mevcudiyetine delil teşkil etmez. Fatura içeriği emtianın davalıya tesliminin yazılı delillerle ispatlanması gerekir. Fatura içeriği malın davalıya teslim edilmek üzere dava dışı kargo şirketine teslimi yapılmış ise de; anılan kargo şirketi tarafından malın davalı yana teslim edildiğine dair yazılı belge sunulamamıştır.” demek suretiyle bu hususu ortaya koymuştur.

 Faturanın kesin delil teşkil edebilmesi için sözleşmenin, ticari defterlerin, mal sevk ve irsaliye belgesinin, ödeme dekontlarının veya sair belgeler gibi belge delilleriyle birlikte ileri sürülmesi, bu delillerin birbirini desteklemesi gerekmektedir.[14]

Tüm bu açıklamalardan sonra yasal süresi içerisinde itiraz edilmediği için kabul edilmiş sayılan faturaların kesin delil niteliği taşıyıp taşımayacağına değinilmelidir. Bu husus tartışmalıdır. Bilindiği üzere tacirler arasında keşide edilen faturaların içeriğine kendisine fatura keşide edilen tacir 8 gün içerisinde itiraz etmezse bu içeriği kabul etmiş sayılır. (TTK m. 21/2) Faturaya süresinde itiraz edilmemesinin, düzenleyen lehine delil olabilmesi için öncelikle taraflar arasında geçerli bir sözleşme ilişkisi olması ve bunun kanıtlanmış olması gerekir. Her ne kadar kanunda 8 gün içinde itiraz edilememesi halinde faturanın içeriğinin kabul edildiği ifade edilmişse de bu hüküm faturadaki her türlü bilginin doğruluğunun kabul edildiği veya malın alıcıya teslim edildiği anlamına gelmez. Aksini ispat, gerekli delillerle her zaman yapılabilir.[15] Ne var ki itiraz edilmemesi miktar ve fiyat yönünden taraflar arasında bağlayıcı olacak ve yazılı bir delil teşkil edecektir. HGK bir kararında “Bir başka anlatımla, faturaya tebliğ tarihinden itibaren sekiz gün içinde itiraz edilmemiş olması hâli, sadece o faturanın -miktar ve fiyat yönünden- münderecatını kabul anlamını taşır, yoksa o faturada yazılı malın alıcıya mutlaka, daha önce teslim edilmiş olduğu anlamına gelmez. Satıcının faturada yazılı malı alıcıya veya kanuni temsilcisine teslim ettiğini ayrıca ispat etmesi zorunludur.”. Görüldüğü üzere miktar fiyat yönünden bağlayıcı hale gelse de, faturaya temel mal veya hizmetin verildiği veya sunulduğuna delil olmaz. Ayrıca fatura yukarıda belirtildiği gibi sözleşmenin ifa safhası ile ilgili olup mutlaka bir sözleşmeye dayanmalıdır. Sadece faturanın tebliğ edilmesi ve tebliğden itibaren sekiz gün içinde itiraz edilmemesi akdi ilişkinin varlığının kanıtı değildir. Bu nedenle akdi ilişkinin inkârı halinde faturayı düzenleyen kimsenin bu ilişkinin varlığını kanıtlaması gerekir.

• KESİN HÜKÜM

Kesin hüküm usul hukukumuzdaki bir diğer kesin delil olup HMK’nın 303. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre bir hükmün kesinleşmesi iki anlam ifade eder: şekli anlamda kesinleşme ve maddi anlamda kesinleşme. Şekli anlamda kesinleşme sözü edilen karara karşı artık bütün olağan yasa yollarının kapandığı anlamına gelir. Bazı son kararlar verildikleri anda kesindirler. Yasa yolu açık olan bir karar, yasa yoluna başvurma süresi geçmekle de kesinleşir. Maddi anlamda kesin hüküm ise, şekli anlamda kesinleşmiş bir hükmün bu davayla tarafları, sebebi ve talep sonucu aynı başka bir davada kesinlik teşkil etmesi anlamına gelir. Kesin hüküm tarafların külli halefleri hakkında da geçerlidir (HMK 303/3) ancak müteselsil sorumlulardan birine karşı elde edilmiş kesin hüküm diğerlerine karşı geçerli değildir. (HMK 303/5)

• YEMİN

Yemin taraflardan birinin bir vakıanın doğru olup olmadığı hakkında “namusu şerefi ve kutsal saydığı bütün inanç ve değerleri” üzerine beyanda bulunmasıdır. Yemin son çare delildir. Bir husus kesin delillerin hiçbirisi ile ispat edilemiyorsa veya takdiri delil sunulabilen bir hususta takdiri delillerle ispat edilemiyorsa ispat yükü kendine düşmeyen tarafa yemin teklif edilir. Kişi yemin ederse bu husus ispatlanmış sayılır ve dava sonuçlanır. Kişi dava dilekçesinde veya cevap dilekçesinde yemin deliline başvuracağını belirtirse, mahkeme yemin teklifini hatırlatmakla yükümlüdür.[16] Aksi takdirde bu delile dayanamayacağından bu teklif hatırlatılmayacaktır.

1. TAKDİRİ DELİLLER

Yukarıda değinildiği gibi kesin deliller hakimi bağlayıcı niteliktedir. Takdiri deliller ise hâkimin serbestçe değerlendirme yetkisine sahip olduğu, ispat açısından zorunlu olarak bağlı olmadığı delillerdir.  Takdiri deliller, tanık (HMK m.240 vd), bilirkişi (HMK m.266 vd), keşif (HMK m.288 vd) ve kanunda düzenlenmemiş delillerdir (HMK m.192).

1) TANIK

Tanık , bizzat edindiği bilgileri taraflar arasındaki çekişmeli vakıaları aydınlatmak için mahkeme önünde anlatan 3. kişidir.[17] Delil niteliği taşıyan tanığın kendisi değil, beyanıdır.[18] Tanık davanın tarafı değildir. Tanık yalnızca duyu organları ile algıladığı vakıayı aktaran kişidir, yoksa tanığa görüşleri sorulamaz.[19] Ne var ki tanıklar, duyu organları aracılığıyla yanlış algılayabilir, mahkeme önünde anlatırken yanlış hatırlayabilir ve böylece yargılamayı yanıltabilir. Bu anlamda tanıklığa objektiflik yükümlülüğü yüklenmemiştir. Ne var ki birçok durumda olayı ispatlayabilmenin tek yolu olaya şahit olan kişilerin dinlenilmesidir. Bu nedenle tanıklık usul hukukumuzda zayıf ama vazgeçilmesi mümkün olmayan bir delildir.[20] Tanıklıkla ilgili hükümler HMK’nın 240. maddesi ve devam maddelerinde düzenlenmiştir.

Tanıklar dinlenmeden önce dava hakkında kendilerine bilgi verilir ve yemin ettirilir. Dinlendiği sırada on beş yaşını bitirmemiş olanlar ve yeminin niteliğini ve önemini kavrayamayacak derecede ayırt etme gücüne sahip olmayanlar yeminsiz dinlenir. Türk hukukunda tanıklık yapmak zorunludur. Bu husus HMK’nın 245. maddesinde açıklığa kavuşturulmuştur. Tanıklık çağrısına uymayan kişilerin zorla getirileceği düzenlenmiştir.  Tanığın Türkçe bilmemesi veya engelli olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmaz. Gerçekten HMK’nın 263. Maddesine göre tanık Türkçe bilmezse tercüman aracılığıyla dinlenecektir. Hâkimin bu yabancı dili biliyor olması sonucu değiştirmez. Tanığın engelli olması durumu da aynı hükmün 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre tanık, sağır ve dilsiz olup okuma ve yazmayı biliyorsa, sorular kendisine yazılı olarak bildirilir ve cevapları yazdırılır; okuma ve yazma bilmediği takdirde, hâkim, kendisini işaret dilinden anlayan bilirkişi yardımıyla dinler.

Ne var ki, kişilere zorla tanıklık yaptırılması her zaman adil değildir. Örneğin bir kişinin eşinin aleyhine tanıklık yapmak zorunda bırakılması tanıklıktan istenilen sonucu ortaya çıkartmayacaktır. Bu nedenle kanunda tanıklıktan çekinilebilecek haller düzenlenmiştir. Ayrı bir kısım olarak da tanıklığın izne bağlı olduğu haller düzenlenmiştir. Tanıklığın izne bağlı olduğu haller kamu görevinden kaynaklanır. Bu kişiler için izni mahkeme üst yazı ile ilgili kurumlardan ister ve bu iznin verilmesinden kamu yararına aykırılık bulunmadıkça kaçınılamaz. Kişisel nedenlerle çekinme hakkı olan hallerde hâkim tanığa çekinme hakkını hatırlatmak zorundadır. Bu haller 248. maddede sayılmıştır ve sınırlı sayıdadır. Bu haller bu çalışmada incelenmeyecektir.

Yukarıda açıklandığı üzere tanık delilinin güvenilirliğinden her zaman şüphe duyulmuştur. Bu nedenle tanık beyanı değerlendirilirken, tanığın ifadesi sırasındaki görünümü, güvenilirliğini şüpheye düşürecek sebeplerin varlığı, olayları tasvir ederkenki hal ve hareketleriyle olaylara ilişkin duygusal bakış açısı taşıyıp taşımadığı ve diğer delillerin göz önünde bulundurulması gerekir. Bunun yanında kanunumuz taraflara tanıklığa itiraz hakkı tanımıştır. Gerçekten HMK’nın 255. maddesi tarafların her birinin tanıkların güvenilirliğini kuşkuya düşürecek sebeplerin varlığını iddia ve ispat edebileceklerini düzenlemiştir. Burada aranan ispat ölçüsü yaklaşık ispattır.[21] Yargıtay uygulamasında da bazı durumların tanığın güvenilirliğinin etkilendiği bazı haller gelişmiştir. Buna göre eski kanun döneminde yargı uygulamasında dava konusunun yayla ve mera olduğu hallerde aynı köyden iki kişinin birbirine tanıklığı kabul edilmemiştir.[22] Bugün ise güncel olarak bu hallere duyuma bağlı tanık ifadeleri[23], menfaat birliği[24], husumetli tanık ifadeleri[25] örnek verilebilir. Belirtmek gerekir ki bu haller karine değildir. Her durumda tanığın doğru söylemediği kabulüne dayanmamakla birlikte tarafların bu durumda tanıklara itiraz etme ve bunu ispatlama şansları yüksektir. Bu anlatılanlar bir yana, Yargıtay sırf akrabalık ilişkisinin bulunması, tanığın taraflardan birini tanıması veya arkadaş olması gibi hususları tek başına tanığın doğruluğundan şüphe ettirecek durumlar içinde görmemektedir.[26] Bu yaklaşım bizce de doğrudur çünkü dava konusu olabilecek olaylara tanık olan kişiler genelde tarafların çevresindeki insanlardır. Ancak ihtiyatlı olunmalıdır çünkü tarafların yakınları davayı kazanabilmek için yalan söyleyebilirler.

2) BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ

Bilirkişi, hâkimin bilgi sahibi olmadığı ve olmasının da beklenemeyeceği konularda hâkimi aydınlatacak görüşü veren kişidir.[27] Bilirkişilik çözümü hukuk dışında özel veya teknik uzmanlığı ya da bilgiyi gerektiren hallerde başvurulabilen bir kurumdur. Taraflar talep edebilir yahut hâkim resen görevlendirebilir. HMK’nın 266. maddesi ve devamında düzenlenen bilirkişi incelemesi hukukumuzda takdiri deliller arasında gösterilmektedir. Hukuki konularda bilirkişi atanamaz. Bu husus hem 266. maddede hem de bilirkişiye yönelik olarak 279. maddede açıkça ortaya konmuştur. Hukuk eğitimi görmüş kişiler ayrı bir uzmanlıkları olduğunu ispatlamadıkça bilirkişilik yapamazlar. Bu husus kanunda sayılmakla, bilirkişilik yapan hukukçuların önüne geçilmeye çalışmış ancak uygulamada bu sorunun önüne geçilememiştir.[28]

Hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanır. Ancak, bilirkişinin, aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması, bir ret sebebi teşkil etmez. Mahkemeler bilirkişiyi görevlendirirken görev alanını, cevaplaması gereken soruları ve süresini kararda belirtmek zorundadır. Verilecek süre 3 ayı geçemez. Gerekçesi gösterilmek şartıyla en fazla 3 ay kadar uzatılabilir. Bu süreler basit yargılama sisteminin uygulandığı davalarda 2 ay olarak uygulanır.

Bilirkişilerin raporlarını süresi içinde hazırlama ve mahkemeye oy ve görüşünü açıklama yükümlülükleri bulunmaktadır. Bunu yerine getirmeyen bilirkişiler ücrete hak kazanamayacakları gibi haklarında disiplin hükümleri uygulanacaktır. Bilirkişilerin hukuki ve cezai sorumlulukları ise yine HMK’da düzenlenmiştir. Ceza sorumlulukları anlamında bilirkişiler kamu görevlisi sayılırlar. Bu anlamda kamu görevlilerine özgü suçların faili olabilirler. Hukuki sorumlulukları ise 285. Maddede düzenlenmiştir. Buna göre bilirkişinin kasten veya ağır ihmal suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş olanlar, bu zararın tazmini için Devlete karşı tazminat davası açabilirler. Bu hükümle hem kusur derecesi belirlenmiş hem de hükme esas alınma sonucu zarar görme şartı getirilmiştir. Ayrıca açılan davalarda husumet bilirkişiye değil devlete yöneltilecektir. Bu bilirkişilerin hukuki anlamda da kamu görevlisi gibi değerlendirildiğini ortaya koymaktadır. Devlete karşı açılacak dava sonucu devlet bir tazminata mahkûm olursa bunu bilirkişiye rücu edecektir. Bu davalar, gerçeğe aykırı bilirkişi raporunun ilk derece mahkemesince hükme esas alındığı hâllerde, bu mahkemenin yargı çevresi içinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi hukuk dairesinde; bölge adliye mahkemesince hükme esas alındığı hâllerde ise Yargıtay ilgili hukuk dairesinde görülür. Devletin mahkûm olduğu tazminatı bilirkişiye rücu ettiği davalar ise ilk tazminat kararını veren mahkemece görülür. Devlet ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder.

3) KEŞİF

Keşif, maddi gerçeğe ulaşabilmek, olay ve durumun oluş nedenlerini anlayabilmek üzere yerinde yapılan incelemedir. Hâkimin hüküm ve sonuçlarını serbestçe değerlendireceği takdiri bir delil olan keşif, HMK’nın 288 ilâ 292. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Keşfin konusunun taşınmazların yanı sıra taşınır eşya, belge ve hatta insan bedeni olabileceği hususu HMK’nın 288. Maddesinde yer alan “Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir” düzenlemesiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Yargıtay 1.Hukuk Dairesi 2017 tarihli bir kararında bu hususa “…Öte yandan Hukuk Muhakemeleri Kanununun 288 ve 291. maddesinde keşfin nasıl yapılacağı hüküm altına alınmış, keşif, mahkemenin, kişiler veya nesneler üzerinde doğrudan ve duyu organlarına dayanarak bilgi sahibi olması olarak tanımlanmıştır. Keşif, mahkemece yapılacak bir işlem olduğundan, keşif sırasında yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanağın keşif mahallinde düzenlemesi gerektiği açıktır. Mevcut yasal düzenlemeye aykırı olarak mahkemece keşifte önceden düzenlenen keşif tutanağında ilaveler yapılmak suretiyle keşif anındaki mevcut durum açıkça tespit edilmeden keşif yapılması doğru olmayacağına…” ilişkin içtihatta bulunmuştur.[29]

HMK 288.madde 2. fıkra gereğince hakim keşfe kendiliğinden karar verebileceği gibi taraflardan birinin talebi üzerine de karar verebilir.

• KANUNDA DÜZENLENMEMİŞ DELİLLER

HMK’nın 192. Maddesine göre, “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hâllerde, Kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir.” Bu düzenlemeden hareketle, hâkimin takdiri delillerle ispatın caiz olduğu durumlarda, ispat aracı niteliğindeki her şeyi delil olarak değerlendirebilmesi ve buna dayanarak hüküm tesis edebilmesi mümkündür.

• DELİLLERİN GÖSTERİLMESİ (İBRAZI)

HMK madde 119-129’a göre taraflar delillerini dilekçelerine ekleyerek mahkemeye sunacaktır.  Taraflar, dilekçelerinde gösterdikleri belgeleri dilekçeleriyle beraber mahkemeye sunmamışlarsa ya da farklı yerden getirilmesi gereken bir belgeyle ilgili açıklamada bulunmamışlarsa bu eksiği tamamlayabilmeleri için ön inceleme duruşmasına davette iki haftalık kesin bir süre verilir. Bu süreden sonra eksiklikler giderilmemişse ilgili tarafın o delilden vazgeçmiş sayılmasına karar verilir.[30]

Delillerin sunulması aşamaları:

• Dilekçeler Aşaması (HMK madde 121 ve 129/2) (belgelerin dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile birlikte verilmesi) : Taraflar kural olarak dilekçelerinde ellerindeki delilleri sunmak ve başka yerden getirilecek delillerin bilgisini vermek zorundadır.
• Ön İnceleme Duruşmasına Davet Aşaması (m. 139/ 1, b. Ç; m. 140/5) (dilekçeler aşamasında verilmeyen delillerin verilmesi ya da başka yerlerden getirilecekler hakkında ilgili bilgilerin sunulması) : Dilekçelerde eksik olan delillerin ve bu konudaki bilgilerin en geç ön inceleme duruşması için gönderilen davetiyenin tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içinde sunulması veya bu sürede tamamlanması gerekir. Aksi takdirde tarafın bu delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilir.
• Ön İnceleme ve Tahkikat Aşaması (m.145) (Kural, sonradan delil gösterilemez; ancak, geç bildirme kötü niyetli değilse, bir kusura dayanmıyorsa, mahkeme bu konuda izin verebilir): Ön inceleme duruşması için gönderilen davetiyenin tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süreden sonra delil gösterilmesi ve sunulması iddia ve savunmanın sınırları içinde kalsa da mümkün değildir. Ancak, delilin sonradan sunulması o delile önceden ulaşılamamasına ya da o delilin varlığı hakkında mazur görülebilir bir bilgisizliğe veya bir engellemeye vs. ye dayanıyorsa mümkündür. Kötü niyetliyse sonradan delil sunması kabul edilmez, delilden vazgeçmiş sayılır.

Mahkemeye delilleri ibraz eden taraf sonra bu delillerden bazılarına dayanmaktan kural olarak vazgeçemez. Ancak diğer tarafın açık muvafakatiyle vazgeçebilir. (m. 196)[31]

Deliller gösterilirken hangi hususta ve hangi vakıaları tespit için gösterildiği açıkça belirtilmelidir.

Tarafların bildirdiği farklı yerde bulunan ve mahkemeye getirilemeyen deliller istinabe yoluyla toplanabilir (m. 197/2).

Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar.[32]

• Tanık Delilinin Gösterilmesi

Davanın tarafları dışında ancak üçüncü kişiler davada tanık olarak gösterilebilir.[33]Tanık, deliline ancak davanın tarafları başvurabileceğinden, davada tanık gösteren taraf tanık dinletmek istediği vakıa ile dinlenmesi istenen tanıkları halinde mahkemeye sunmak zorundadır. Buna tanık listesi denir. Listede gösterilmeyen kimseler tanık olarak dinlenemezler, ikinci bir tanık listesi verilemez. İkinci tanık listesinin verilemeyeceğine ilişkin bu kesin kural kamu düzenindendir, hakim bunu re’sen dikkate almak zorundadır.

Doktrinde, dilekçelerin teatisi aşamasında tanık deliline dayanılması durumunda sadece bunun belirtilmesinin yeterli olduğu tanık listesinin daha sonra, tanıkların dinlenmesi aşaması geldiğinde verilebileceği belirtilmektedir. Tanık listesi, dava ve cevap dilekçesine eklenecek belge niteliğinde değildir. [34]

Tanık dinletmek isteyen taraf tanığı hangi konuda dinletmek istediğini mahkemeye bildirir. Tanık dinletilmek istenen konunun taraflar arasında uyuşmazlık halinde olması gerekir. O konuda tanık dinletmenin mümkün olması, yani kesin delille ispat zorunluluğunun olmaması gerekir. Kesin delille ispat edilmesi gereken bir konuda kesin delille dinlenmeye ilişkin bir istisna bulunmamasına rağmen tanık dinletilmek istenirse, hakim diğer tarafa bu hususu hatırlatarak muvafakat verip vermediğini sorar. Eğer diğer taraf açıkça muvafakat verirse hâkim tanık dinleyebilir; aksi takdirde tanık dinleyemez. (m. 200/2)

1. HUKUKA AYKIRI YOLLARDAN ELDE EDİLEN DELİLLER

Gelişen teknolojiyle beraber artan hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin mahkemede nasıl değerlendirileceği doktrin ve mahkeme kararlarında tartışmalıdır. Bu konuda medeni usul hukukunda açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Usulsüz, kanunsuz yahut hukuka aykırı yollardan elde edilmiş delillere dayanılarak hüküm verilemez.[35] Delil elde edilen yöntem hukuka aykırı ise delil de hukuka aykırıdır. Örneğin boşanan eşe doktor eşin kısa bir süre önce ilaç vererek bir şey hatırlayamayacağı hale getirerek elde ettiği delil hukuka aykırıdır.

Medenî usul hukukunda, hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin konumunun ne olacağını açıkça belirleyen herhangi yasal bir düzenlemenin bulunmaması, hukuka aykırı yollardan elde edilen delillere ispat gücü tanınacağı anlamına gelmez[36]. Her şeyden önce, Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır. Sözü edilen anayasal kural, her ne kadar, ceza yargısına ilişkin gibi görünse de, tüm yargı çeşitleri, bu arada adlî yargı bütünü içinde yer alan hukuk yargısı bakımından da geçerlilik taşıyan bir düzenleme konumundadır.[37]

Hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin mahkemeye sunulması halinde bu delillerin değerlendirilmesi yasaktır. HMK’nın madde 189/2’ye göre ‘’Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkemeye tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınmaz.’’           Kanuna aykırı olarak elde edilen delilin değerlendirilmesinde dürüstlük kuralı esas alınarak karar verilmelidir. Bu konuda ihlal edilen kanun hükmüyle ispat edilmek istenen menfaat arasında amaca uygunluk esas alınmalıdır.

1. DELİL SÖZLEŞMESİ

Usul hukukunda kanuni delil sisteminin bir sonucu olarak ve HMK 189/3 uyarınca kanunun belli bir delille ispatı aradığı vakıaların başka delillerle ispatı mümkün değildir. İstisnai olarak kanun taraflara belli vakıaların belli delillerle ispatını kararlaştırabilmeleri imkânı vermiştir. Bu durumda sözleşme konusu vakıanın ispatında yalnızca kararlaştırılan belirli delil veya deliller kullanılabilir. Kanundaki bu düzenlemeler uyarınca hukukumuzda delil sözleşmeleri geçerli sayılmıştır.[38]

HMK’nın delil sözleşmesi başlıklı 193. maddesi, “- (1) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.” şeklinde düzenlenmiştir.

Delil sözleşmesi belli bir vakıanın belli bir delil ile veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. Bu sözleşmeyle ancak ispat şartı olan yazılı şekil şartı getirilebilir veya kanunen ispat şartı olan yazılı şekil şartına istisna kabul edilebilir. Geçerlilik şartı olan yazılı şekil şartı delil sözleşmesi ile bertaraf edilemez veya geçerlilik şartı olarak yazılı şekil şartı getirilemez.

• Delil Sözleşmesinin Şekli

Delil sözleşmesi yapılış şekline göre ikiye ayrılır. Taraflar sözleşmeyi davadan önce bağımsız bir sözleşme olarak veya maddi bir hukuk sözleşmesinin (örn taksitle satış sözleşmesi, kredi sözleşmesi) bir şartı olarak yazılı bir şekilde yapabilirler. (193/1)

Taraflar sözleşmeyi dava açıldıktan sonra da yapabilir. Taraflar dava sırasında da delil sözleşmesi yapabilir. Tarafların beyanlarının duruşma esnasında tutanağa alınması şeklinde (193/1) veya senetle ispatı gereken bir hususta taraflardan birinin tanık dinletmek istemesi üzerine, karşı tarafın buna açıkça muvafakat etmesi yoluyla yapılabilir. (200/2)

HMK madde 193/2’ye göre “Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.’’ Burada belirtilen sebeplerle geçersizlik yaptırımı HMK’nın yürürlüğe girmesinden önce yapılmış delil sözleşmeleri hakkında da uygulanır. Çünkü delil sözleşmesi tipik bir usul sözleşmesidir ve etkilerini münhasıran usul hukuku alanında doğurur. HMUK döneminde yapılmış olan bir delil sözleşmesi taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını imkansız kılacak veya fevkalade güçleştirecek hükümler içeriyorsa bu sözleşmesinin HMK yürürlüğe girdikten sonra açılan bir davada kullanılmak istenmesi üzerine mahkeme re’sen geçersizliğe hükmetmelidir. Delil sözleşmesi ancak bir davada kullanılabileceğinden geçersizlik yaptırımı da davada gündeme gelecektir. Yapıldığı tarihte yürürlükte olan usul kanununda, HMK’daki gibi bir hükmün olmaması o zaman yapılan sözleşmenin yeni usuli düzenlemeye rağmen kullanılabileceği anlamına gelmez. Çünkü usul kurallarındaki değişiklikler derhal uygulanmaya başlar. (m. 448)[39]

2) Delil Sözleşmesinin Türleri

1. Münhasır Delil Sözleşmesi

Taraflar, kanunda belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaları,  yalnızca belirli delil veya delillerle ispat edilebileceğine ilişkin davadan önce veya dava sırasında sözleşme yapabilirler. Böyle bir sözleşmenin varlığı durumunda sözleşmede belirtilen husus ancak yine sözleşmede kararlaştırılan delil veya delillerle ispat edilebilir. Başka delil kullanılamaz. Münhasır denmesinin sebebi tarafların davada kullanacakları delilleri bu sözleşmeyle sınırlamış olmalarıdır.

Senetle ispatı zorunlu olan bir hukuki işlemin tanıkla ispat edilebileceği veya aslında takdiri delillerle ispatı mümkün olan bir hususun sadece senetle ispat edilebileceği kararlaştırılabilir.

Delil sözleşmesi ile bir tek delil türü veya belirli olmak koşuluyla birden fazla delil türü de kararlaştırılabilir.

Münhasır delil sözleşmesinin tipik örneği ‘’hakem-bilirkişi sözleşmesi’’ dir. Taraflar aralarında uyuşmazlık konusunun miktar veya değerinin ya da vasıflarının, üzerinde anlaştıkları belli kişi ya da kural tarafından tespit edilmesini ve kendilerinin de bu tespiti kabul edeceğini kararlaştırırlar. Bilirkişi raporundan farklı kılan yanı mahkemeyi ve tarafları bağlayıcı nitelikte olmasıdır. Örneğin bir inşaat sözleşmesinde müteahhidin yaptığı işlerin miktar ve değerinin ve nitelikçe sözleşmeye uygun olup olmadığının tespiti tarafsız bir mühendise bırakılmış ve bu mühendis tarafından hazırlanacak raporun tarafları o konuda bağlayıcı olacağı ve çıkacak uyuşmazlıklarda başkaca bir delil kullanılamayacağı kararlaştırılmışsa ortada tipik münhasır delil sözleşmelerinden olan hakem-bilirkişi sözleşmesi var demektir. Hakem-bilirkişilerin raporu, mahkemede açılan davada hâkimin hükmüne esas teşkil eder yani mahkeme normal bilirkişi raporundan farklı olarak, hakem-bilirkişi raporu ile bağlıdır.

1. Münhasır Olmayan Delil Sözleşmesi

Taraflar yaptıkları sözleşmeyle aralarında çıkacak uyuşmazlıkta belli bir vakıanın ya da işlemin sadece belirli delil veya delillerle değil, kanunen mümkün olan deliller yanında, kendi kararlaştıracakları deliller ile de ispatlanabileceğini kabul ederlerse münhasır olmayan delil sözleşmesi yapmış olurlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir hukuki işlemin tanık ile de ispat edilebileceğinin kabul edilmesi böyledir.

Münhasır olmayan delil sözleşmesi, bu sözleşmeyle kararlaştırılan delilleri kullanıp kullanmama konusunda ilgili tarafa bir seçimlik hak tanır. Zaten senetle ispatı zorunlu olan bir işlemi sözleşmede tanınan imkana rağmen yine senetle ispata çalışan tarafın sözleşmeye aykırı davrandığı söylenemez.

Yapılmış olan bir delil sözleşmesinin açık olmaması durumunda münhasır olmayan delil sözleşmesi olarak yorumlanması yerinde olur. Bu, hukuki dinlenilme hakkı, açıklama ve ispat hakkını sınırlamaması açısında adil yargılanma hakkına daha uygun bir yorum olacaktır.[40]

1. DELİL TESPİTİ

Delil tespiti ileride açılacak veya açılmış olan bir davayla ilgili delillerin bazı şartlar altında zamanından önce toplanıp emniyet altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş bir geçici hukuki koruma müessesedir. Delil tespiti hukukî niteliği itibarıyla bir dava olmayıp, deliller hakkında, geçici hukukî himaye tedbiridir. Bundan dolayı delil tespiti talebinde bulunulması ile zamanaşımı kesilmez. Delil tespitinin konusunu maddî vakıalar oluşturur. Mahkemeler kendiliğinden delil tespiti yapamaz; bunun için taraflardan birinin talebine ihtiyaç vardır.[41]

• Delil Tespiti Şartları

Kanunda açıkça öngörülen haller dışında delilin hemen tespit edilmemesi halinde ileride yok olacağı veya gösterilmemesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dahilinde bulunuyorsa delillerin tespiti istenebilir.[42] Delil tespiti yoluna, henüz inceleme sırası gelmemiş ya da ileride açılması söz konusu olacak davada başvurulacak deliller için başvurulabilir. Dava açıldıktan sonra ancak kendisine inceleme sırası gelmemiş olan delillerin tespiti istenebilir.

Her türlü delilin tespiti mümkündür bu konuda bir sınırlama yapılmamıştır. Örn hasta olan tanığın dinlenmesi. Kirada taşınmaz tespiti, zamanla karşı tarafın etkisinde kalarak bildiğini söyleyemeyeceği veya yanlış söyleyeceğinden korkulan hallerde, o kişinin (tanığın) ifadesinin önceden delil tespiti yoluyla tespit edilmesinde hukuki yarar vardır[43].

Delil tespiti talep eden tarafın delilin önceden tespit edilmesinde hukuki yararı bulunmalıdır.

• Delil Tespiti Usulü

Delil tespiti mahkemeden bir dilekçeyle istenir. Delil tespiti dilekçesinde mahkemenin adı, tarafların kimlik ve adresleri yazılır; ayrıca tespiti istene hususa esas olan vakıa ve tespiti istenen delillerle tanıklara ve bilirkişilere sorulması istenen sorular ve delil tespiti istenmesinin sebepleri belirtilir.[44] Ancak dilekçede bunlar belirtilemiyorsa da talep geçerlidir.

Delil tespiti dava açılmadan önce isteniyorsa esas hakkında davaya bakacak olan mahkeme veya üzerinde keşif veya bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin yahut tanık olarak dinlenecek kişinin oturduğu yer sulh hukuk mahkemesi yetkilidir. (HMK m. 401) Dava açıldıktan sonra delil tespiti için yetkili ve görevli mahkeme yalnız davaya bakan mahkemedir. (HMK m.401/4) Yetkisiz ya da görevsiz mahkemede delil tespiti yapılmışsa delil tespitine ilişkin incelemede bu ileri sürülmelidir daha sonra esas hakkında açılan davada bu husus ileri sürülemez. (401/3) Dava açıldıktan sonra sadece davanın açıldığı mahkemeden delil tespiti istenebilir. (m.401/4) Ancak tespiti istenen delil başka bir mahkemenin yargı çevresinde bulunuyorsa davaya bakan mahkeme delil tespiti için o mahkemeyi istinabe eder.

• Mahkemenin İncelenmesi

Delil tespiti talebi üzerine mahkeme öncelikle delil tespiti için şartların bulunup bulunmadığını inceler. Talepte bulunanın delil tespiti şartlarının oluştuğu konusunda mahkemede kanaat uyandırması gerekir, tam ispat aranmayacaktır.

Tespit talebi mahkemece haklı bulunursa bu karar talepte bulunan tarafın dilekçesiyle birlikte karşı tarafa tebliğ edilir. Bu kararda tespitin nasıl ve ne zaman yapılacağı, tespitin icrası sırasında karşı tarafın da hazır bulunabileceği, varsa itiraz ve sorularını bir hafta içinde bildirmesi gerektiği belirtilir. (m. 402/3)  Tespitin yapılmasından sonra tespit tutanağı ve varsa bilirkişi raporunun bir örneği mahkemece karşı tarafa re’sen tebliğ olunur. (m. 402/3)

Acele durumlarda talep sahibinin haklarının korunması için zorunluluk hali varsa karşı tarafa tebligat yapılmadan delil tespiti yapılabilir. Böyle bir halde tespitten sonra tespit dilekçesi, tespit kararı, tespit tutanağı ve varsa bilirkişi raporunun bir örneği mahkemece karşı tarafa tebliğ edilir. Karşı taraf itirazlarını bir hafta içinde bildirebilir. Uygulamada delil tespitine ilişkin tutanak karşı tarafa tebliğ edilmekle delil tespiti tamamlanmış sayılmakta, karşı taraf delil tespitine itiraz etmek yerine başka mahkemeden delil tespiti yaptırmaktadır. Karşı tarafa tebliğ edilmemiş delil tespiti tutanağı, davada delil olarak kullanılamaz.

Delil tespiti kararı, nihai karar olmadığından bu karara karşı kanun yoluna başvurulamaz.

Mahkeme delil tespiti şartlarının bulunmadığına kanaat getirir ve talebi reddederse, bu ret kararına karşı da kanun yoluna başvurulamaz. Ancak, delil tespiti talebinde bulunan taraf, mevcut şartların değiştiğini bildirerek yeniden delil tespiti talebinde bulunabilir.

• Delil Tespitinin Yapılması

Mahkeme delil tespitini her delil hakkındaki yargılama hükümlerine göre yapar. Hangi delilin tespiti isteniyorsa o delilin toplanmasına ilişkin hükümler uygulanır (m. 404).

Delil tespiti dosyası asıl dava dosyasının eki niteliğinde sayılır ve birleştirilir. Delil tespiti hakkında bir tutanak düzenlenir. Asıl davanın taraflarından her biri, iddia veya savunmasını ispat için bu tutanak ve raporlara dayanabilir.[45] Tespit edilen delilin değerlendirilmesi de o delilin niteliğine göre yapılır. Örneğin delil tespiti, keşif ve bilirkişi yoluyla yapılmışsa bu takdiri delil olarak değerlendirilir. Bir dava sırasında alınmış bilirkişi raporunda olduğu gibi, taraflar, delil tespiti yoluyla alınmış olan bilirkişi raporuna karşı da m.281/1’deki iki haftalık süre içerisinde itiraz edilmezse bilirkişi raporu kesinleşmiş olur, taraflar artık asıl dava sırasında bu rapora itiraz edemezler[46].

[1] Ramazan ARSLAN/ Ejder YILMAZ/ Sema TAŞPINAR AYVAZ/ Emel HANAĞASI; Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları 2018, 4. Baskı s. 375.

[2] Ejder YILMAZ; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Yetkin Yayınları 2017, 3. Baskı Cilt 2 s. 2306 aracılığıyla “Yargıtay 3. HD. 11.09.2012, 2012/12921 E. 2012/18468 K.”; ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s. 376.

[3] HMK MADDE 33- (1) Hâkim, Türk hukukunu resen uygular.

[4] Hukuk Muhakemeleri Kanunu, madde 192- (1) “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hâllerde, Kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir.” diyerek, Türk Hukuku’nda delillerin kanunda gösterilen delillerle sınırlı olmadığını açıkça ortaya koymuştur.

[5]Özden ÖZKAYA; Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki Belge Terimi ve İspat Hukukundaki Yeri, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 813-830.

[6]ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s. 397 vd.

[7]HMK Gerekçe, madde 199.

[8] Gerekçe HMK, madde 205.

[9] Bu usul 1086 sayılı eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu madde 297’ de düzenlenmiştir.

[10] Gerekçe HMK, madde 206.

[11] Ticari defterle ispatın eski TTK’da 82. madde ve devamında düzenlendiği dönemde madde metninde yer alan “mahkemenin takdirine bağlı delil” ifadesi, öğretide tartışılmış olsa da HMK düzenlemesi bu tartışmaya son noktayı koymuştur.

[12] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2020/4385 K. 2021/5605 T. 20.9.2021.

[13] 19. HD. 21.05.2015 E. 2014/18828 K. 2015/7507 T.

[14] Örneğin faturanın temeline ticari defterler koyularak alacak ispatlanabilir. Keza Yargıtay 19. HD., E. 2016/14796 K. 2017/8048 T. 18.12.2017 tarihli kararında “Dava faturalara dayalı alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı takibe konu faturalarda belirtilen malların davalıya teslim edildiğini usule uygun delillerle ispatlamakla yükümlüdür. Mahkemece davacı defterleri incelenmek suretiyle düzenlenen bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuşsa da davacının ticari defter ve kayıtları belgeleriyle doğrulanmadığı sürece tek başına malın teslim edildiğine dair delil teşkil etmez” diyerek bu hususu ortaya koymuştur.

[15] İsmail DOĞANAY; Faturanın Kapatılması, Delil Olma Özelliği Ve Faturaya İtiraz, Aylık Yaklaşım Dergisi Sayı 4, Nisan 1993, s. 8 vd.

[16] 17.06.2017 tarihli 30099 sayılı Resmi Gazete ‘de yayınlanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 03/03/2017 Tarihli ve E: 2015/2, K: 2017/1 Sayılı Kararı.

[17] Baki KURU; İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medenî Usul Hukuku, İstanbul, 2016, s. 399.

[18] Cenk AKİL; Tanıklık Beyanının Delil Değerinin Değerlendirilmesi Hakkında Bir İnceleme, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Nisan 2018 s. 62.

[19] Fatih KAMERCAN; Medeni Usul Hukukunda Tanık ve Tanıklık, Ankara Barosu Dergisi 2018, 3. Sayı s. 154 vd.

[20] KAMERCAN, s. 155.

[21] YILMAZ, s. 2705.

[22] YILMAZ, s. ­­­2705 (Yargıtay 8.HD.  15.10.1985, 9277/9508).

[23]Örn bkz: Yargıtay 13. H.D. 2012/13178 E. , 2012/17487 K., T.05.07.2012 “Mahkemece, dinlenen tanıkların görgüye dayalı bilgileri yoktur. Tamamı duyuma dayalı bilgilerdir ve davacının alacağının varlığını kanıtlamaya yeterli değildir. Bu durumda davanın reddi gerekir.”  Ya da iş davaları için bkz: Yargıtay 9. HD., E. 2016/28895 K. 2020/12231 T. 19.10.2020 “davacı ile davacının şefi arasında bir tartışma yaşandığının sabit olduğu, her ne kadar davacı tanıkları davacının iş akdine tartışma nedeniyle son verildiğini beyan etmişlerse de beyanlarının görgüye  değil  duyuma  dayalı  olduğu,  bu  nedenle  itibar  edilemeyeceği”.

[24] Örn bkz: bkz: Yargıtay 9. HD. 2015/20572 E.  2018/1190 K. 24.1.2018 ” Davacı haklı feshe dayalı olarak belirttiği fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödenmemesi iddiasını tanık ile ispatlamıştır. Aynı gün temyiz incelemesi yapılan dava dosyalarında davacıların birbirlerine tanık oldukları ( 2015/4898 E., 2015/34583 E., 36420 E., ) ve hesaplamaların tanık beyanlarına dayanılarak yapıldığı anlaşılmıştır. Davacılar aynı işyerinde beraber çalışan ve aynı sebeple hak talep eden kişiler olup doğrudan doğruya menfaat birliği içerisindedirler. Bu sebeple tanıklık beyanlarına itibar edilemez.”.

[25] Örn bkz: Yargıtay 9. HD. 2017/17208 E., 2020/12774 K., 21.10.2020 T  “Somut olayda; davacının fazla mesai ücreti alacağı tanık anlatımlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Ne var ki; davacı tanıklarının ve davalı tanıklarından …’ın işverene karşı açmış oldukları işçilik alacağı talepli davaları bulunmaktadır. Şu hâlde; yan deliller ile desteklenmedikçe tek başına bu Husumetli Tanık anlatımları ile sonuca varılması mümkün değildir. (.)”.

[26] Yargıtay 1. HD. 2015/7636 E. 2018/1021 K. 19.02.2018 “Aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. (6100s. HMK md. 255) Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz. Dosyada, davacı tanığı … yalan beyanda bulunduğunu, kabule yeterli delil ve olgu da yoktur. Bu durumda, olayları çok yakından bilen davacı tanığının sözlerine değer verilmesi gerekirken, sırf akrabalık nedeniyle beyanına itibar edilmemesi doğru değildir.”.

[27] Ersin ERDOĞAN/ Hilal ÜÇÜNCÜ; Bilirkişilik Kurumu Ve Bilirkişi Raporunun Delil Değerine İlişkin Bazı Sorunlar, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2020 Ekim s. 354-387.

[28] Murat ATALI; 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu ve Hukuki Konularda Bilirkişilik, AÜHFD, 2016, Cilt: 65, Sayı: 4, s. 3271 vd.

[29] Yargıtay 1. Hukuk Dairesi  2015/404 E., 2017/3171 K., 05.06.2017 T.

[30] Gerekçe HMK m. 139/1, b.ç; m. 140/5.

[31] Gerekçe HMK m. 196.

[32] Gerekçe HMK 240/1.

[33] Gerekçe HMK 240/2.

[34] KAMERCAN, s. 155.

[35] Necmettin BERKİN; Tatbikatçılara Medeni Usul Hukuku Rehberi, İstanbul 1980, s. 13.

[36] Süha TANRIVER; Türk Medeni Usul Hukuku Bağlamında Hukuka Aykırı Yollardan Elde Edilen Delillerin Durumunun İrdelenmesi, TBB Dergisi, Sayı 65, 2006, s. 371.

[37] TANRIVER, s. 371.

[38] Gerekçe HMK m. 200.

[39] Gerekçe HMK madde 448.

[41] Cenk AKİL; Medeni Yargılama Hukukunda Mahkemelerce Yapılan Delil Tespiti, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, s.45.

[42] Gerekçe HMK madde 400/2.

[43] ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.578.

[44] Gerekçe HMK madde 402.

[45] Gerekçe HMK madde 405.

[46] ARSLAN/YILMAZ/TAŞPINAR AYVAZ/HANAĞASI, s.580.