Rekabet Hukuku Zemininde Pasif Satışlar
- GİRİŞ
Türk Rekabet Hukukunda “pasif satış”ı, alıcı malları teslim etse ya da malların reklamını makul bir ölçüde yapsa dahi, dağıtıcının aktif olarak eylemde bulunmadığı satışlar olarak tanımlamak mümkündür. Çevrimiçi kanallar ya da benzeri yöntemlerle medyada yayınlanan genel nitelikteki reklamlar ya da promosyonlar da büyük ölçüde pasif satış olarak nitelendirilmektedir[1].
- PASİF SATIŞLAR
Genel itibariyle, sağlayıcının, yeniden satıcısının kendi internet sitesi üzerinden yapacağı satışları kısıtlaması pasif satış kısıtlaması olarak kabul edilir. Türk Rekabet Hukuku uygulaması pasif satışlarına yasaklanmasına cevaz vermemektedir ve bu husus 4. Madde anlamında bir ihlal olarak değerlendirmektedir. Kural olarak her bayi, internet üzerinden satış yapabilir. Rekabet Kurumu tarafından yayınlanan Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da yer verilen dört durumun pasif satışın kısıtlanması anlamında geldiği kabul edilir ve anlaşmayı 2002/2 sayılı tebliğ kapsamından çıkaracağı ifade edilir. Dikey Anlaşma Kılavuzu’nun 25. paragrafında belirtildiği üzere, dağıtıcının başka bir dağıtıcının münhasır bölgesinde bulunan müşterilere, kendi internet sitesine erişimlerini kısıtlaması veya bu müşterilerin, üreticinin veya diğer münhasır dağıtıcının sitesine yönlendirmesi pasif satış yasağı olarak kabul edilmektedir ve anlaşmayı 2002/2 sayılı tebliğ kapsamından çıkarır. Münhasır dağıtıcının, müşterinin teslimat, posta, kredi kartı vb. gibi adres bilgisinden, adresin dağıtıcının (münhasır) bölgesinde olmadığını fark etmesi durumunda işlemi sonlandıracağına ilişkin uzlaşılar da pasif satış yasağı olarak kabul edilir ve anlaşmayı 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamından çıkarır. İnternet kanalıyla yapılan satışların toplam satışlara oranına ilişkin kısıtlama getirilmesi de bu kapsamda pasif satış yasağı olarak değerlendirilir. Bu bağlamda sağlayıcını, internet satışlarını engellemeden fiziki satış mağazalarının da etkinliğini koruyabilmek adına dağıtıcının satışının belli bir oranını fiziki mağazalar kanalıyla satması koşulu getirmesi veya sağlayıcının internet kanalıyla gerçekleşen satışların genel dağıtım sistemine uygunluğunu sağlaması için koşullar getirmesine cevaz verilir. Dağıtıcının, sağlayıcıya internet üzerinden tekrar satışa sunacağı ürünler için fiziki satış noktalarında arz edilecek ürünlere kıyasla daha yüksek fiyat ödemesinin kararlaştırılması da pasif satış yasağı olarak kabul edilmektedir ve anlaşmayı 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamından çıkarır[2].
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, sağlayıcının, yeniden satıcısına çevrimiçi platform kullanmasını engelleyememesi (pasif satış yasakları) mutlak doğru değildir[3]. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz çerçevesinde, sağlayıcı, fiziki satış noktaları veya reklam ve promosyonların yayınlandığı kataloglar için getirebildiği gibi, satış kanalı olarak internetin kullanımına yönelik olarak da bazı koşulları yeniden satıcısına dayatabilir[4]. Örnek olarak, sağlayıcı, bayisinin satış yaptığı çevrimiçi pazaryerlerine ilişkin dağıtımın niteliği ve kalitesini, marka imajını koruyacak kalite koşulları getirebileceği gibi tüketicilere belli hizmetlerin sunulması şartını da getirebilir. Zira bu hususlara Kılavuz açıkça cevaz vermektedir[5]. Buradaki temel parametre, sağlayıcı tarafından yapılan bu sınırlamaların arkasındaki motivasyonun, çevrimiçi kanallar aracılığıyla satış yapan yeniden satıcıyı, pazar dışına itmek ve onların satışlarını azaltmak çevrimiçi kanalların piyasaya getirdiği fiyat rekabetini engellemek olmamalıdır.
Bu noktada önemle belirtilmelidir ki; çevrimiçi platformlar üzerinden satışın kendiliğinden dağıtım ilişkisinin kalitesine zarar vereceği sonucuna ulaşmak doğru olmaz[6]. Ancak dağıtım ağının kalitesinin zarar gördüğünün ispatlanması durumunda çevrimiçi pazaryeri platformlar üzerinden satış yasaklanmasına izin verilebilir[7].
- AVRUPA BİRLİĞİNDE PASİF SATIŞLARA İLİŞKİN YAKLAŞIM VE KARARLAR
Avrupa Birliği Adalet Divanı (European Court of Justice), Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH dosyasında seçici dağıtım sistemi benimseyen bir sağlayıcının lüks ürünlere ilişkin olarak bayinin çevrimiçi pazaryeri platformlarında satış yapmasının engellenmesini pasif satışın engellenmesi olarak nitelendirmemiştir[8]. ABAD, Coty kararında seçici dağıtım sistemindeki yetkili satıların, lüks ürünlerin marka imajının korunması amacına yönelik olarak, çevrimiçi pazaryerlerinde satış yapmasının engellenebileceği değerlendirmesi yapmıştır.[9] ABAD’ a göre seçici dağıtım ağındaki yetkili satıcıların sözleşme konusu ürünleri çevrimiçi pazaryeri platformlarında satılabilmesini yasaklayan sözleşme hükümleri, sözleşme konusu ürünlerin lüks[10] imajını koruma amacına sahipse, eşit bir şekilde belirlenip ayrımcı olmayacak bir şekilde uygulanıyorsa ve ulaşılmaya çalışan amaç ile orantılı ise, ABİHA’ nın 101. maddesine aykırı değildir. Anılan Coty kararının uygulaması mehaz AB hukukunda birçok kararda yansıma bulmuştur. Örneğin; 13.07.2018 tarihinde Paris İstinaf Mahkemesi tarafından verilen Caudalie kararı bu yansımanın sonucudur. Caudalie[11], kozmetik ürünlerini eczaneler aracılığıyla satılmasını öngördüğü bir seçici dağıtım sistemi kurmuştur. Ancak yetkili satıcılarından bazıları yetkisi olmayan bir satıcı tarafından ürünlerin satıldığını görünce, satışın durdurulması amacıyla mahkemeye başvurmuştur. Caudalie’nin bu dosyadaki argümanlarından birisi de ürünün yüksek kalitede olduğu yönündeki savunmasıdır. Paris İstinaf Mahkemesi Pierre Fabre kararında öngörülen ölçütleri ortaya koyamadığı gerekçesiyle pazaryeri aracılığıyla satışların kısıtlanamayacağına hükmetmiştir. Ardından temyiz mahkemesi tarafından karar incelendiğinde, bozma kararı verilmiştir. İstinaf mahkemesi verdiği kararında Coty kararı ile paralel bir yorum yaparak, tüketicinin bakış açısı ele alındığında Caudalie ürünlerini diğer ürünlerden ayıran bir marka imajına sahip olduğunu, ürünlerin bir lüks aurasının olduğu ve bu ürünlerin ikame edilemeyen diğer ürünlerle birlikte satılmasının ürünün imajına zarar vereceğini ileri sürmüş ve e-pazaryerlerinden satışların kısıtlanabileceğine karar vermiştir. Benzer şekilde Hamburg Bölge İstinaf Mahkemesi’nin Aloe2go kararında, teşebbüsün yeniden satıcılarının e-pazaryerleri üzerinden satışlarının kısıtlanabileceğine hükmetmiştir. Aloe2go’ nun temel savunması, besin takviyelerinin bireylerin kişisel özellikleri çerçevesinde (yaş, kilo, alerjik durum gibi) tavsiye yoluyla satışının gerçekleştirilmesi gerektiği ve ürünlerinin yüksek kaliteli ürünler olduğunu argümanlarına dayanmaktadır. Hamburg Bölge İstinaf Mahkemesi, Coty kararını geniş yorumlayarak, Aloe2go’nun, satışların alıcıların bireysel özellikleri yoluyla farklılaştığı ve dikkate alınması gerektiği, ürünlerin yüksek kaliteli olduğu savunmasına itibar ederek e-pazaryerleri satışlarının kısıtlanabileceği kanısına varmıştır.
- SONUÇ
Avrupa Birliği Rekabet Hukuku uygulamasına bakıldığında pasif satışların doğrudan yasaklanmasının bir rekabet hukuku ihlalini doğrudan gündeme getireceği kanısının doğru olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak ürünlerin lüks ürün statüsü mevcut ise Avrupa Birliği uygulamasında bu kısıtlamaya cevaz verilmektedir.
Pasif satış konusunun Türk Rekabet Hukuku politikasındaki yansımasına bakıldığında, Kurul, kararlarında, internet satışlarının (satıcının aktif eylemi sonucunda yapılmadığı sürece) pasif satış olarak kabul edildiğini ve internet satışlarına getirilen bir sınırlamanın grup muafiyetinden faydalanamayacağını ve böyle bir kısıtlamaya bireysel muafiyet tanınması için meşru bir neden olması gerektiğini belirtmiştir. Bununla birlikte, dikey anlaşmalara ilişkin olarak mevzuattaki değişiklikler doğrultusunda, Kurul tarafından orantılı kabul edilen kısıtlamalar (örn. Belirli koşullar altında fiziki satış yerlerinde de uygulanabilecek, internet satışlarında müşterilerin satın alma tutarına getirilen kısıtlamalar), rekabet hukuku zemininde endişeye sebep olmayabilir[12].
Av. Turhan Batuhan Tuncel
[1] Dikey Anlaşma Kılavuzu, paragraf 24.
[2] Cihan DOĞAN; Rekabet Hukuku ve İktisadi Bağlamında Dijital Platformlar, ONİKİLEVHA YAYINEVİ, 2021, 1.bası, İstanbul, S.384.
[3] Bu sınırlamaların ağır sınırlama olarak kabul edilmemesi gerektiği yönünde bknz. Avrupa Komisyonu, E-Ticaret Sektör Araştırması Nihai Raporu, s.11, para 42-43.
[4]Dikey Anlaşma Kılavuzu, para.28.
[5] Aynı yönde, seçici dağıtım sistemi kullanan sağlayıcı, dağıtıcıların en az bir fiziki satış noktasına da sahip olmaları şartını öngörebilir
[6] DOĞAN, s.387.
[7] Konuya ilişkin argümanlar için bkz. Paolo Buccirossi, s.760-764 Vertical Restraints on E-Commerce and Selective Distribution, Journal of Competition Law & Economics 11(3), 2015.
[8] Bkz. OECD, Implications of E-Commerce, s.24
[9] Bkz. BRICS Competition Law and Policy Report, s.508-509
[10] Anılan Coty kararında lüks ürünün tanımı yapılmamıştır.
[11] French Competition Law Newsletter – s.10
[12] Gönenç Gürkaynak, Rekabet Hukuku – 5.2.2.2.2.-219
