Atipik Sözleşmeler ve Uygulanacak Hukuk

ATİPİK SÖZLEŞMELER VE UYGULANACAK HUKUK[1]

 Av. Nilay ÜSTÜNDAĞ – Av. Güzin BARAZ

Makale Kontrolü: Kıd. Av. Beklen AYDEMİR DOĞU

 

GİRİŞ

Kanunda tipi belirtilen, bir diğer deyişle tarafların hakları ve borçları ile sözleşmenin konusunun asgari surette belirtildiği sözleşmelerin dışında, tarafların irade özgürlüğünden yararlanarak yarattıkları sözleşmelere atipik sözleşme denir. Bunun aksine hangi kanunda düzenlenirse düzenlensin, asgari olarak tanımı ve tarafların hak ve borçlarını içeren bir sözleşme ise tipiktir[2].  Başka bir tabirle adı ve hükümleri, tarafların hakları ve borçları kanunda yeterli şekilde düzenlenmeyen sözleşmeler, atipik sözleşme olarak adlandırılırlar[3].

Bu ifadeden de anlaşılacağı üzere bir sözleşmenin sadece adının kanunda geçmesi, o sözleşmeyi tipik hale getirmek için yeterli değildir. Bir sözleşmenin tipik olabilmesi için, hükümlerinin de kanun tarafından “asgari olarak” düzenlenmesi gerekir[4]. Örneğin kanunlarımızda ismi geçmekle birlikte tarafların hak ve borçlarının belirtilmediği sözleşmelerden olan tahkim, sulh, ibra, yönetim, kat karşılığı inşaat sözleşmeleri gibi sözleşmeler, kanun koyucu tarafından hükümlerinin düzenlenmemesi sebebiyle, atipik sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin isimsiz olması kanun koyucu tarafından isim verilmediği içindir. Oysaki işlem hayatında bunların hepsine birer isim verilmektedir[5].

İsimsiz sözleşmelerin herhangi bir kanunda düzenlenmemesi, her şeyden önce yasanın yapıldığı sırada henüz kanun koyucunun bu sözleşmelerin bir kısmın hakkında yeterli bilgi sahibi olmamasından; bazılarını düzenlemeyi ise zamana bırakmasından kaynaklanmaktadır. Bunun yanında bazı sözleşmeler yalnızca tarihi  birtakım nedenlerle kanunlarda yer almamıştır[6].

İsimsiz sözleşmeler yönünden sözleşme özgürlüğünün en önemli bölümü, hiç şüphesiz düzenleme özgürlüğüdür. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m.26, taraflara hukuk düzeninin sınırları içinde sözleşmeyi diledikleri gibi düzenleme yetkisi vermiştir. Sözleşmenin tipini seçme ve belirleme özgürlüğü, TBK m.26 tarafından taraflara sunulan düzenleme özgürlüğü içinde yer alır. Başka bir deyişle, sözleşme özgürlüğü aynı zamanda “sözleşmenin tipini belirleme özgürlüğü” anlamına da gelir.

İster tipik ister atipik nitelikte olsunlar, sözleşme özgürlüğünün sonucu olarak sınırsız sayıda isimsiz sözleşme yapmak mümkündür. Sözleşme düzenleme özgürlüğü uyarınca taraflar, bir yandan sözleşmenin tipini, diğer yandan da içeriğini, özellikle esaslı unsurlarını ve asli edim yükümlülüklerini serbestçe belirler. Taraflar sözleşmenin tipini ve içeriğini belirlemede, TBK’da düzenlenmiş belirli bir sözleşmeyi seçebilecekleri gibi burada düzenlenmemiş sözleşmeleri, yani isimsiz sözleşmeleri, yapma özgürlüğüne de sahiptirler. Bu özgürlük çerçevesinde taraflar, isterlerse TBK’da düzenlenmiş sözleşmelerin belirli unsurlarını bir araya getirerek kanunda düzenlenmemiş karma bir sözleşme kurabilecekleri gibi; kanunda düzenlenen sözleşmeler dışında doğrudan doğruya kendilerinin öngörüp yarattıkları unsurları bir araya getirerek kendine özgü (sui generis) bir sözleşme de kurabilirler. Karma ve kendine özgü sözleşmelere; tahkim ve sulh sözleşmeleri, seyahat düzenleme sözleşmesi, factoring ve franchising sözleşmeleri örnek olarak gösterilebilir.

İsimsiz sözleşmelerde sözleşme özgürlüğünün bir yansıması olarak taraf iradelerinin korunması esas olmakla birlikte, bu özgürlük elbette ki sınırsız değildir. Nitekim; TBK m. 27/1, içeriği hukuka ve ahlaka aykırı sözleşmelerle konusu imkânsız sözleşmeleri yasaklamak suretiyle sözleşme özgürlüğüne sınır getirmiştir. Aynı şekilde, kanunun bir hükmünü dolanmak suretiyle kanuna karşı hile yapmayı amaçlayan veya emredici hükümlere aykırılık taşıyan isimsiz sözleşmeler de geçersiz sayılmaktadır. Dolayısıyla kanunda var olan sınırlamalardan kurtulmak amacıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde başka bir ad altında veya isimsiz bir sözleşme yaratılması hukuk düzenince korunmamaktadır[7]. Genel sözleşme özgürlüğünün sınırlarını oluşturan sözleşme adaleti, güven ilkesi ve dürüstlük kuralı da isimsiz sözleşme özgürlüğü kapsamında birer sınır sayılmaktadır.

1. ATİPİK SÖZLEŞMELERİN ÇEŞİTLERİ

• Karma Sözleşmeler

Tarafların kanunda düzenlenmiş isimli sözleşme tiplerinden iki veya daha fazlasının içerdiği unsurları, özellikle asli edimlerini, kanunun öngörmediği bir biçimde kısmen veya tamamen bir araya getirdikleri sözleşmeye karma sözleşme adı verilir.

Karma sözleşmeler, isimli sözleşme tiplerine ilişkin unsurların yasada öngörülmeyen tarzda içsel, özgün bir bağlılıkla bir araya getirilmesiyle kurulur. Bir karma sözleşmenin unsurları ayrı ayrı incelendiğinde bunların çeşitli isimli sözleşmelere ait oldukları görülürken sözleşmenin bütünü kanunlarda düzenlenmemiş isimsiz bir sözleşme ortaya çıkarmaktadır.

Bir karma sözleşmenin söz konusu olabilmesi için çeşitli sözleşme tiplerine ait unsurlar o şekilde kaynaşmış ve karışmış olmalıdır ki ortaya çıkan sözleşmeyi kanundaki belli bir tip altına sokmak mümkün olmamalıdır[8].

Karma sözleşmelerin içinde yer alan isimli sözleşmelerin unsurları bağımsızlıklarını kaybeder; bunlar yeni bir sözleşme içinde birbirleriyle tamamen karışıp kaynaşarak bir araya gelir ve böylece yeni bir sentez ve bütün oluştururlar[9].

Karma sözleşmeler; çift tipli karma sözleşmeler, bileşik (kombine) tipli karma sözleşmeler ve eklemli karma sözleşmeler olmak üzere üçe ayrılırlar[10].

1. Çift tipli karma sözleşmeler:

Yasada düzenlenmiş bulunan iki tipik sözleşmenin asli edimlerinin kanunda öngörülmeyen bir biçimde taraflarca karşılıklı olarak yüklenilmesiyle meydana getirilen sözleşmeye çift tipli (bire bir edimli) karma sözleşme denir. Burada taraflardan her birinin üstlendiği asli edim, bir yandan kanunda düzenlenmiş tipik bir sözleşmenin asli edimini oluşturmaktadır.

Kapıcılık sözleşmesi, çift tipli karma sözleşmesine bir örnektir. Bu sözleşmede kapıcının üstlendiği iş görme edimi hizmet unsurunu; kapıcıya barınması için yer verilmesi de kira unsurunu oluşturmaktadır. Böylece iş görme (hizmet) edimi ile bir yerin kullanılmasını devretme edimi (kira), iki ayrı sözleşme tipinin asli unsurları olarak yasanın öngörmediği bir biçimde bir araya getirilerek, kurulan karma sözleşmede tarafların karşılıklı borçlarını oluşturmaktadır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde de durum aynıdır. Çift tipli bir karma sözleşme olan bu sözleşmede yüklenicinin borçlandığı asli edim, eser sözleşmesinde yer alan bir “eser meydana getirme” borcudur.  Arsa sahibinin üstlendiği asli edim ise, satış sözleşmesinde satıcının üstlendiği mülkiyeti devretme borcudur.

Görüldüğü üzere çift tipli karma sözleşmelerde iki farklı sözleşmeye ait asli edimler taraflarca karşılıklı olarak borçlanılmakla kanunda düzenlenmeyen şekilde tek bir sözleşme meydana getirilmektedir.

1. Bileşik (Kombine) tipli karma sözleşmeler

Taraflardan birinin, yasada düzenlenmiş birden fazla isimli sözleşmeye ait asli edimleri üstlenirken, diğer tarafın çoğunlukla para ödeme borcu altına girdiği karma sözleşmeye, bileşik tipli karma sözleşme denir. Bu sözleşme tipinde, çift tipli karma sözleşmelerden farklı olarak isimli sözleşmelere ait farklı ve esaslı edimler tek bir tarafa yüklenmektedir.

Pansiyon, otelcilik, motelcilik sözleşmeleri, yatılı okul veya hastaneye kabul sözleşmesi bileşik karma sözleşme türlerine başlıca örneklerdir.  Bunlardan pansiyon sözleşmesine bakılacak olursa; pansiyon sahibinin üstlendiği edimler, oda verme (kira), art arda teslimli yemek ve kahvaltılar (satış) ve odanın temizlenmesi (hizmet) sözleşmelerinin asli edimlerini esaslı unsurlarını içerirken; müşterinin yüklendiği asli edim, esaslı unsur ise bir miktar parayı ödemektir.

Seyahat düzenleme sözleşmesi de niteliği itibariyle bileşik tipli karma sözleşmedir.  Bu sözleşmede seyahat düzenleyen; uçak, tren veya otobüsle taşıma (eser), bir otelde barındırma (kira) ve yedirip içirme (satış) edimlerini üstlenirken karşı taraf bir miktar para ödeme borcunu yüklenmektedir.

• Eklemli karma (yabancı tipte yan edim içeren) sözleşmeler

Eklemli karma sözleşmeler kanunda düzenlenmiş bazı tipik sözleşmelerin unsurları olan asli edimlerin yanında yine bunlardan farklı tipik sözleşmelerin unsurları olan yan edimleri de içeren sözleşmelerdir.  Bu tip sözleşmelerin karma sözleşme olarak kabulü hususu doktrinde çeşitli tartışmalara yol açmaktadır. Şöyle ki bir tarafta; sözleşmede öncelikli olarak asli edimlerin niteliğinin dikkate alınması gerektiğini; yan edimlere yer verilmiş olmasının sözleşme tipini değiştirmeyeceği ve bu sebeple sözleşmenin karma nitelikli hale gelmeyeceğini sonuç olarak da sözleşmenin asli edime ilişkin tipik sözleşme hükümlerine tabi olacağını öne süren görüşler bulunmaktadır[11]. Diğer tarafta bu tip sözleşmelerin karma nitelikli sayılmasını destekleyen görüş ise; yer verilen yan edimlere mümkün oldukça kıyasen asli edimlere ilişkin hükümlerin uygulanmasını esas göstermekle birlikte her biri için ait oldukları tipik sözleşme hükümlerinin uygulanmasının aslen hakkaniyete daha uygun olacağı ve hukuk dengesini kurulmasını kolaylaştıracağı; bunun yanında uygulama pratikliği de getireceğini savunmaktadır. Yargıtay da bir kararında mutfak dolabı imalatı ve montajı işlemine ilişkin bir sözleşmeyi satım akdinin unsurlarını da taşıyan ama ağırlıkla imalat ve montaj işini de barındıran karma nitelikteki akit olarak tanımlamakla ikinci görüşe yakın olduğunu vurgulamaktadır.[12]

• Kendine Özgü Yapısı Olan (Sui Generis) Sözleşmeler

Kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşmeler, kanunda düzenlenmiş herhangi bir tipik sözleşmenin unsurunu içermedikleri gibi, isimsiz karma sözleşmeler de sayılmazlar.

Karma sözleşmelerde taraflar tipik sözleşmelerde yer verilen edimlerin bir araya gelmesi ile kanunda tanımlanmamış sözleşme türleri oluştururken; sui generis sözleşmelerde taraflar kanunda düzenlenen sözleşme tiplerine tamamen yabancı edimler oluşturmakta ve bunları bir araya getirmektedirler.

Bunlar bünyesinde kısmen veya tamamen kanun tarafından tipik sözleşmelerde düzenlenmemiş unsurlara yer veren sözleşmelerdir[13].

Kendine özgü sözleşmelerde kanuni sözleşme tiplerinde yer almayan, tarafların öngördükleri unsur ve edimler basit bir toplanma, yığılma şeklinde değil, özel bir bütünlük ve sentez meydana getirecek şekilde birleşirler[14].

Kendine özgü sözleşmeler çoğunlukla ticari ve sosyal hayatın gerekliliklerinden doğan; zaman içinde hukuk düzeninde oldukça yerleşik bir şekilde kullanılmaya başlanan sözleşmelerdir. Böylelikle toplumsal gelişimin bir parçası olarak zamanla ortaya çıkan bazı kendine özgü sözleşmeler yasayla düzenlenir ve kendine özgü niteliğini kaybedip tipik sözleşmeler haline gelirler[15].

Sulh sözleşmesi, franchising sözleşmesi, factoring sözleşmesi, banka kasasını kiralama sözleşmesi, kredi kartı sözleşmesi, hakem sözleşmesi, lisans sözleşmesi kendine özgü yapısı olan sözleşmelerin uygulamada sık görülen başlıca türleridir[16].

• Bileşik Sözleşmeler

Kanunda düzenlenmiş iki veya daha çok bağımsız sözleşmenin tarafların anlaşmalarıyla bu niteliklerini koruyarak kanunun öngörmediği bir biçimde aynı sözleşme içinde varlık ve geçerliliklerini birbirine bağımlı olacak şekilde bir araya getirilmesiyle meydana gelen sözleşemeye bileşik sözleşme denir[17].

Daha başka bir deyişle, TBK’da ya da başkaca bir özel kanunda düzenlenen iki sözleşme temel yapılarına dokunulmaksızın birleştirilirse, atipik sözleşme türlerinden “bileşik sözleşme” ortaya çıkar.

Bileşik sözleşmede iki veya daha çok sözleşme bütün unsurlarıyla bir araya gelmekle birlikte, bunlar bağımsız sözleşme niteliklerini korumakta; ancak sözleşmelerin varlık, işleyiş ve geçerlilikleri birbirine bağlanmaktadır. Bu nedenle, sözleşmelerden biri meydana gelmez veya geçerli olmazsa, diğeri de meydana gelmez veya geçerli olmaz. Bu tür sözleşmelerde, bir araya getirilen sözleşmeler arasında tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdeki edim-karşı edim ilişkisi mevcuttur. Misal ki A sahibi bulunduğu kahvehanenin kullanılmasını B’ye (işletene) kiralar; ancak B’nin (işletenin) de kahveleri kendisinden satın alması hususunda anlaşırlarsa, ortada bileşik sözleşme vardır. Burada bileşik sözleşme, kira ve satış sözleşmelerinden oluşmaktadır. Bileşik sözleşmeler kanunda düzenlenmiş isimli sözleşmelerden meydana geldiğinden, bir başka deyişle tipik sözleşmelerin birleşmesiyle oluştuğundan, her sözleşmeye uygulanacak hukuk da bellidir. Nitekim, bileşik sözleşmeler atipik sözleşmelere uygulanması gereken hukuk tartışması içerisinde yer bulmamaktadır.

1. İSİMSİZ SÖZLEŞMELER VE UYGULANACAK HUKUK

Türk Borçlar Kanunu’nda bütün borç ilişkilerine uygulanabilecek genel hükümler ve Türk hukukundaki Kanunlarda her borç ilişkisi bakımından düzenlenen özel hükümler yer almaktadır. Genel hüküm ve özel hüküm ayrımı her borç ilişkisi için ayrıca değerlendirilerek yapılmalıdır[18].

Atipik sözleşmelerin isimsiz olmasının nedeni yukarıda detaylı olarak açıkladığımız üzere kanunlarda haklarında özel hükümler bulunmamasıdır yani atipik sözleşmeler kanunda ayrı olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle atipik sözleşmelere en genel şekilde Borçlar Kanunu’ndaki genel hükümlerin uygulanabileceği söylenebilir[19]. Bu nedenle atipik sözleşmelere uygulanacak hükümler hakkında doktrinde farklı teoriler mevcuttur. Ancak isimsiz sözleşmeyi kuran taraf iradelerinin güven ilkesine göre yorumlanması temel alınmalıdır[20]. Tarafların irade beyanları, mevcut şartlar içinde makul ve dürüst bir muhatabın bu beyana vermesi gereken anlama uygun olarak yorumlanır.

Atipik sözleşmelere uygulanacak teoriler, atipik sözleşmelerin türlerine göre ayrı ayrı incelenmelidir.

• Kendine Özgü Olan (Sui generis) Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk

Bu tip sözleşmelerde taraflar kanunda düzenlenmiş sözleşme tiplerinin unsurları dışında unsurlardan yeni bir sözleşme yarattıkları için, ortaya çıkacak ihtilaflarda hangi hükümlerin kullanılacağı hususu tartışılmalıdır. Bu sözleşmelere örnek olarak franschise, know-how, sulh, bayilik, tahkim sözleşmeleri sayılabilir.

Taraflar aralarında kurdukları sui generis sözleşmede, olası ihtilaflarda uygulanacak hükümleri belirlemiş olabilir. Ancak taraflarca sözleşmeye, olası ihtilaf durumları için hükümler konulmuş olsa bile bu hükümler her ihtilaf için uygulanabilir olmayabileceği gibi taraflarca ihtilaf durumu için sözleşmede hiç bir hükme yer verilmemiş de olabilir.

Taraflar, sözleşmeye ihtilaf durumu için hüküm koymuşlarsa, öncelikle bu hüküm uygulanacağı konusunda tartışma bulunmamaktadır[21]. Ancak sözleşmede ihtilaf durumunda uygulanacak hüküm düzenlenmemişse ya da düzenlenen hükümler yeterli değilse, bu durumda kural içi boşluk söz konusu olacaktır. Kural içi boşluk Türk hukukunda şekli anlamda hakkında düzenlemeler bulunan ancak genel norm niteliğinde olan boşluklardır. Bu boşluklar kanunun sınırları içerisinde çözümlenmeye çalışılır[22]. Bu durumda boşluğu tamamlamak için hâkim TBK’nın genel hükümlerine bakmalıdır. Sui generis sözleşmelerin edimleri tipik sözleşmelerden farklı olduğu için, bu sözleşmelere kanunlardaki özel hükümler kıyas yoluyla uygulanamaz[23]. İhtilafın çözümü genel hükümlerde bulunmazsa, bu durumda açık boşluk söz konusu olacaktır. Açık boşluk, kanunun belli bir soruna çözüm getirmemesi durumunda ortaya çıkar[24]. Bir hukuki sorun hakkında kanunda hiçbir hüküm yoksa bu durumda açık boşluk vardır denilebilir. Açık boşluk durumunda ne yapılması gerektiği Türk Medeni Kanunu’nun birinci maddesinin ikinci fıkrasında[25] hükme bağlanmıştır. Buna göre hâkim açık boşluk halinde örf ve âdet hukukuna bakacaktır. Örf ve âdet hukukunda da hüküm bulunmadığı takdirde fıkra hükmü uyarınca hâkimin kendisini kanun koyucu yerine koyarak bir çözüme varması gerekecektir[26].

• Karma Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk

Karma sözleşmeler, kanunda düzenlenen tipik sözleşmelerin unsurlarının kanunda olmayan şekilde birleşmesiyle oluşan sözleşmelerdir[27]. Bu tür sözleşmelere uygulanacak hukukla ilgili doktrinde dört tane görüş bulunmaktadır:

1. Soğurma (İmtisas, Absortion) teorisi

Soğurma teorisi karma sözleşmede hangi tipik sözleşmenin unsuru hâkim, baskın ise o tipe ait hükümler doğrudan doğruya uygulanması gerektiğini savunmaktadır. Bu teoriye göre karma sözleşmede unsurları baskın olmayan tipik sözleşme ise baskın olan tarafından “soğurulur”; baskın olmayan sözleşmenin unsurları karma sözleşmeye uygulanmaz.

Bu teori, sadeliğinden dolayı yargı içtihatlarında kabul görmüştür. Açık ve sade bir teori olması faydaları olarak sayılabilir. İsviçre Federal Mahkemesi’nin bu teoriyi kabul eden kararları bulunmaktadır. Hisse senetlerinin müştereken tevdiinde, vedia unsuru ve bankanın hizmet edimlerinin bulunduğu düşüncesiyle hizmet edimlerini baskın olarak kabul ederek sözleşmeye vekalet hükümlerini uygulamıştır. Diş tedavisinde de vekalet hükümlerini ve otomat işletme sözleşmesinde de kira hükümlerini baskın saymıştır. Yargıtay tarafından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin baskın tipi eser sözleşmesi kabul edilmektedir[28].

Bir karma sözleşmeye soğurma teorisi uygulandığı takdirde, sözleşme adeta karma olmaktan çıkmaktadır. Çünkü, baskın bir unsur, baskın olmayanın önüne geçerek onu etkisiz hale getirmektedir, baskın olmayan unsur sözleşme için o kadar önemsiz ise bu sözleşme atipik olamaz[29].

Ayrıca bir sözleşmenin karma yapılmasının nedeni mevcutta var olan sözleşmelerin taraflar için yeterli olmamasıdır. Bu nedenle tarafların sözleşme özgürlüklerini ihlal eden, tarafların istemediği sonuçlara yol açan bir durum ortaya çıkacaktır.

1. Kıyas yoluyla uygulama

Bu yola göre tipik sözleşmelere ait hükümler, soğurma teorisinde olduğu gibi doğrudan doğruya değil, kıyas yoluyla karma sözleşmelere uygulanacaktır. Burada önemli nokta şudur ki tipik sözleşmenin özel hükümlerinin karma sözleşmeye uygulanabilir nitelikte olması gerekir; bu da ancak sözleşmelerin içerik ve yarar açısından benzerliğiyle sağlanabilecektir[30].

Görüşe yapılan eleştiriler arasında karma sözleşme ile tipik sözleşme arasında aranan benzerlik yer almaktadır. Karma sözleşmeler atipik olmalarından dolayı başka sözleşmelere benzemek zorunda değildir, bu atipik sözleşmelerin en temel özelliğine aykırılık yaratmaktadır. Ayrıca kıyas yoluyla uygulama yolunda kıyas yapılacak bir hüküm bulunmadığı takdirde karma sözleşmeye hangi hukukun uygulanacağı sorusu da yanıtsız kalmaktadır.

• Terkip (Birleştirme, Kombinezon) teorisi

Bu teoriye göre karma sözleşmedeki her bir unsura, ait olduğu tipik sözleşmenin ilgili unsuru doğrudan doğruya uygulanır. Yargıtay’ın ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin bu teoriyi benimseyen kararları bulunmaktadır[31].

Bu teoriye yapılan eleştiriler arasında sözleşmenin unsurlarını bölmesi, bu nedenle sözleşmenin bütünlüğünü bozması yer almaktadır. Eleştirel görüşlere göre bu da yine karma sözleşmedeki tarafların iradelerini zedeleyen bir durum yaratmaktadır[32].

Yapılacak en büyük eleştiri kanımızca karma sözleşmedeki her bir unsurun tabi olduğu özel hükümlerin arasında ihtilaf çıkabilmesi ihtimalidir. Zaten halihazırda var olan uygulanacak hukuk sorununu çözebilmek için ortaya atılan bir teori olmasına rağmen, birleştirme teorisinin sorunlara yenilerini eklemesi daha olasıdır. Unsurlarına uygulanacak hükümlerin farklı olmasının da yine sözleşmenin bütünlüğüne zarar vermesi kaçınılmazdır.

Bu noktada birleştirme teorisine oldukça benzeyen münferit kanun hükümlerini uygulama konusuna da değinmek gerekir. Şöyle ki, karma bir sözleşmenin unsurlarına, tipik bir başka sözleşmenin yalnızca belirli, uygun, taraflara yarar sağlayabilecek bir hükmünün veya hükümlerinin uygulanabileceğini savunan bu yaklaşımın haâkime yeterli alan bırakmadığı[33] gerekçesiyle eleştirildiğini söylemek gerekir. Ayrıca bu yorumda kurallar daha esnek şekilde uygulandığı için, hukuki güvenliğe zarar verdiği de eleştiriler arasındadır[34].

1. Yaratma teorisi

Sui generis sözleşmelere uygulanacak hukukta bahsettiğimiz TMK’nın m.1’e göre hâkimin açık boşlukta örf ve adete başvurması durumunda, örf ve adet hukukunda olaya uygun bir kural bulunmuyor ise hakim TMK’nın aynı maddesine dayanarak hukuk kuralını kendisi koymalıdır[35]. Hâkim, hukuku yaratırken kanun koyucu gibi davranarak yarattığı hukukun genel ve soyut olmasına özen göstermelidir. Hâkim burada yalnızca kıyas yapmak zorunda değildir, kendisi bağımsız hukuk da yaratabilir[36].

Bu teorinin eleştirilen noktası da şudur ki arsa karşılığı inşaat sözleşmesi gibi atipik olmasına rağmen artık hukukumuza yerleşmiş olan sözleşmeler dışında günlük hayatta yoğun olarak kullanılmayan karma sözleşmelerin yorumu için  uygun sonuçlar ortaya çıkarabilecek bir yöntem değildir.

1. Dışlama teorisi

Teorinin savunucularına göre karma sözleşmelerin içinde bulunan tipik sözleşmelerin unsurları karşılıklıdır ve bu unsurlar birbirini ortadan kaldırarak tipik sözleşmelerin özel hükümlerinin karma sözleşmeye uygulanmasını engeller. O halde karma sözleşmeye yalnızca genel hükümler uygulanabilecektir.

Bu teoriye yapılan eleştirilerden biri hâkimin takdir yetkisini sınırlandırmasıdır[37]. Görüşümüzce de karma sözleşmelere uygulanacak hukuk yalnızca genel hükümler ile çözülebilecek olsa idi, karma sözleşmeleri sınıflandırmak da uygulanacak hukuk tartışmasını ortaya atmak da beyhude bir çabadan ibaret kalırdı.

• Bileşik Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk

Bileşik sözleşmelerde her sözleşme için o tipik sözleşme tipine ait hükümler uygulanacaktır[38]. Eren’e göre bileşik sözleşmelere uygulanacak hukukla ilgili bir boşluk kaldığı takdirde hâkim bu boşluğu tarafların menfaatlerini gözeterek tamamlayabilir, hukuk yaratabilir.

Yargıtay’a göre bileşik sözleşmelere uygulanacak hukukla ilgili kanunda boşluk vardır ve bileşik sözleşmelere ait oldukları tipe dair hükümler uygulanır. İsviçre Federal Mahkemesi de söz konusu kanun boşluklarının iyi niyet kurallarına göre doldurulabileceğini kabul eder[39].

1. ATİPİK SÖZLEŞMELERE UYGULANACAK HUKUK AÇISINDAN YARGITAY UYGULAMALARI

Kendine özgü sözleşmeler açısından hâkimin kanunda bulunan hukuki boşluğu dolduracağı; bunu yaparken dürüstlük kurallarına ve hakkaniyete uygun davranması gerektiği, kıyasa ve evleviyete başvurabileceği düşüncesi genel kabul görmüş fikirdir.

Karma sözleşmelerle ilgili olarak doktrinde bulunan teorilerin sonunda, Yargıtay’ın uygulamada karma sözleşmelere uygulanacak hukuk konusunda; sözleşme şartları, doğurduğu hak ve borçlar göz önünde tutularak değerlendirme yaptığı söylenebilir[40]. Ancak uygulanacak hukukun soğurma ve birleştirme teorileri arasında yer değiştirdiği görülmektedir. Bu teorileri benimserken Yargıtay da özellikle menfaatler dengesini gözetmektedir.

Bileşik sözleşmelerle ilgili olarak doktrinde, bileşik sözleşme için onu oluşturan her sözleşme tipine ait hükümlerin uygulanacağı görüşü benimsenmiştir. Yargıtay’a göre ise bileşik sözleşmeler açısından açık kanun boşluğu olduğu için, TMK’nın birinci maddesine göre[41] boşluk, bileşik sözleşmeyi oluşturan tipik sözleşmelerin uygulanması ile doldurulur.

 

KAYNAKÇA

• ARAL Fahrettin / AYRANCI Hasan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Ankara, 2020, 13. Baskı
• AYDOĞDU Murat / KAHVECİ Nalan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku), Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, 2. Baskı.
• ERDENK Erdem: İş Hukukunda İsimsiz (Karma Ve Kendine Özgü) Sözleşmeler, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2008, 1. Baskı.
• EREN Fikret; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı.
• GANBARİ Muhammed Kiomers; Atipik Sözleşmeler Ve Uygulanacak Hukuk, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2017.
• KIRCA Çiğdem; Örtülü (Gizli) Boşluk Ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologısche Reduktıon), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 50, Sayı 1, 2001.
• KRAMER Ernst A.: Juristische Methodenlehre, Bern, 1998.
• MEIER-HAYOZ: Gesetzlich nicht geregelte Vertrage, SJK.
• OKTAY Saibe; İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 55, Sayı 1-2.
• SCHLUEP W.: Innominatvertraege, SPR VII/2, Basel/Stuttgart, 1979.
• TUNÇOMAĞ Kenan: Türk Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Cilt:II, 3.Bası, İstanbul, 1977.
• YILDIRIM Arzu; İnşaat Edimi İçeren Karma Nitelikli Sözleşmelerin Yargıtay Uygulaması Işığında İncelenmesi, GSI ARTICLETTER, 2019.
• YÜCER AKTÜRK İpek: İsimsiz sözleşme Genel Teorisi ve Uzaktan Öğrenim Teorisi, Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2016.
• ZEVKLİLER Aydın / GÖKYAYLA Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Turhan Kitapevi, Ankara, 2013. 13. Baskı.

 

[1] Makalenin dergiye gönderiliş tarihi: Temmuz 2021

[2]KUNTALP; s.5,

[3] Fikret EREN; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. Baskı, s. 870,

[4] Mustafa Alper GÜMÜŞ; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, C.I, 1. Baskı, s. 4; Erden KUNTALP; Karışık Muhtevalı Akit (Karma Sözleşme), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 2013, 2. Baskı, s. 5; Turgut ÖZ; “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Şekil Sorunları”, Prof. Dr. Hamdi Yasaman’a Armağan, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2017, s. 497,

[5] Saibe OKTAY; İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği, Yorumu ve Boşlukların Tamamlanması, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 55, Sayı 1-2, s. 263-264,

[6] Haluk TANDOĞAN; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2008. Cilt I/1, 6. Baskı, s. 8 vd; KUNTALP; s. 9 vd; Fikret EREN; İsimsiz Sözleşmelere İlişkin Bazı Sorunlar“, Prof. Dr. Turgut Akıntürk’e Armağan, Beta Basım, İstanbul, 2008. (İsimsiz Sözleşmeler), s. 85,

[7] OKTAY, s. 270,

[8] OKTAY; a.g.e., s. 274,

[9] W. SCHLUEP; s. 773; AMSTUTZ/MORİN/SCHLUEP-BSK OR, Einl. Vor Art. 184 ff., N.9; Şener AKYOL, s. 8; Rona SEROZAN, s. 66; Fahrettin ARAL, Hasan AYRANCI; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Ankara, s. 53; OKTAY; s. 274,

[10] TANDOĞAN; s. 69; SEROZAN; s. 66 vd; AKYOL; s. 8 vd; ARAL, AYRANCI; s. 54,

[11] KUNTALP, s.95

[12] Yargıtay HGK, 13.02.2002, E.2002/4 – 114, K.2002/84, www.kazanci.com.tr,

28.07.2005)

[13] TANDOĞAN; s. 13 vd; Feyzi Necmeddin FEYZİOĞLU; s. 38; AKYOL, s. 11 vd.; Cevdet YAVUZ;, s. 18. HATEMİ, SEROZAN, ARPACI, s. 50 vd.,

[14] TANDOĞAN; s. 13; SEROZAN; s. 73; OKTAY; s. 275; ARAL; s. 243,

[15] Kenan TUNÇOMAĞ; Türk Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), Cilt:II, 3.Bası, İstanbul, 1977.

[16] EREN; İsimsiz Sözleşmeler, s. 99 vd.; ARAL, AYRANCI; s. 53; SEROZAN; s. 74 vd.; İpek YÜCER AKTÜRK; İsimsiz sözleşme Genel Teorisi ve Uzaktan Öğrenim Teorisi, Yetkin Yayıncılık, Ankara, 2016. s. 52 vd.

[17] EREN; a.g.e., s. 100; KUNTALP; s. 103; AKYOL; s. 7; SEROZAN;  s. 62,

[18] Muhammed Kiomers GANBARİ; Atipik Sözleşmeler Ve Uygulanacak Hukuk, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2017, s. 25 (https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tezSorguSonucYeni.jsp Erişim Tarihi: 19.06.2021)

[19] Saibe OKTAY; a.g.e, s. 275,

[20] ARAL, AYRANCI; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Yetkin Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Ankara, 2020, 13. Baskı, s. 67,

[21] GANBARİ; s. 59 (Fikret EREN; Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Basım Yayım Dağıtım A.Ş., Ankara, 2016, 3. Baskı, s. 882.),

[22] Çiğdem KIRCA; Örtülü (Gizli) Boşluk Ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologısche Reduktıon), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 50, Sayı 1, 2001, s. 93,

[23] GANBARİ; s. 59 (EREN; a.g.e. s. 882.),

[24] KIRCA; s. 94 (Ernst A. KRAMER; Juristische Methodenlehre, Bern, 1998, s. 141),

[25] Türk Medeni Kanunu, 1. madde, 2. fıkra: Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

[26] GANBARİ; s. 59 (Murat AYDOĞDU, Nalan KAHVECİ, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri (Sözleşmeler Hukuku), Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, 2. Baskı, s. 24-25; Erdem ERDENK, İş Hukukunda İsimsiz (Karma V e Kendine Özgü) Sözleşmeler, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2008, 1. Baskı, s.70; Aydın ZEVKLİLER, Emre GÖKYAYLA; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Turhan Kitapevi, Ankara, 2013. 13. Baskı, s.11,

[27] ARAL, AYRANCI; s. 63,

[28] ARAL, AYRANCI; s. 68,

[29] GANBARİ; s. 62 (EREN; a.g.e. s. 878, Mustafa Alper GÜMÜŞ; a.g.e., s. 15),

[30] GANBARİ; s. 66 (GÜMÜŞ; a.g.e. s. 16), ARAL, AYRANCI; s. 69,

[31] GANBARİ; s. 64,

[32] GANBARİ; s. 65 (EREN; a.g.e. s. 878, GÜMÜŞ; a.g.e. s. 15),

[33] GANBARİ; s. 66 (EREN; a.g.e., s. 879),

[34] GANBARİ; s. 66 (GÜMÜŞ; a.g.e. s. 15-16),

[35] ARAL, AYRANCI; s. 69 (A. MEIER-HAYOZ; Gesetzlich nicht geregelte Vertrage, SJK N. 1135, s. 5, W. SCHLUEP; Innominatvertraege, SPR VII/2, Basel/Stuttgart, 1979, 184 ff, N. 17),

[36] ARAL, AYRANCI; s. 69,

[37] GANBARİ; s. 61 (EREN; a.g.e., s. 877),

[38] ARAL, AYRANCI; s. 70,

[39] GANBARİ; s. 69,

[40]Arzu YILDIRIM; İnşaat Edimi İçeren Karma Nitelikli Sözleşmelerin Yargıtay Uygulaması Işığında İncelenmesi, GSI ARTICLETTER, 2019, s. 123.

[41] Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.