Adi Ortaklıklar

ADİ ORTAKLIKLAR

Av. Cansu Irmak BEKTAŞ LL.M. – Stj. Av. Aleyna KASIMOĞLU

Makale Kontrolü: Yön. Av. Nilhan ARTAN KANBİR LL.M.

1. Genel Olarak

Adi ortaklıklar, Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) “özel borç ilişkileri” başlıklı ikinci kısım altında, 18. Bölüm kapsamında 620-645 maddeleri arasında düzenlenmiştir. İki veya daha çok kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca ulaşmak üzere birleştirmeyi ve bunları ortak amacı gerçekleştirmek için kullanmayı birbirlerine karşı taahhüt ettikleri ilişkiye adi ortaklık denir. Adi Ortaklık TBK m. 620 hükmünde; “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Ticaret ortaklıkları Türk Ticaret Kanunu(“TTK”)’da düzenlenmişken, adi ortaklıklar sözleşme odaklı bir kişi birliği olduğundan TBK’da düzenlenmiştir. Adi ortaklıklar diğer ortaklıklardan farklı olarak TTK hükümlerine tâbi olmasa da ticaret ortaklıkları bakımından TTK’daki boşlukların doldurulması gerektiğinde adi ortaklığa dair hükümlerin uygulanacağına dair TTK m.126’nın düzenlemesi kapsamında adi ortaklıkların ticaret şirketleri bakımından önemi vurgulanmıştır. Bu aktarıma ek olarak, TBK m. 620/2’de de; “Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır” denilmek suretiyle adi ortaklıklara ilişkin hükümlerin ticaret şirketleri hakkında getirilmiş özel hükümlere kıyasla genel ve tamamlayıcı hükümler olduğu ifade edilmiştir[1]. Bu durum da adi ortaklığın diğer ortaklık türlerinin temeli olduğunu gösteren bir husustur[2].

1. Adi Ortaklığın Tanımı

Adi ortaklık sözleşmesi, TBK m. 620/1’de “iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Adi ortaklıklar, uygulamada en sık rastlanan ortaklık türlerinden biridir. Bunun nedeni başta kuruluş aşamasında olmak üzere ortaklara sağladığı kolaylık ve özgürlüktür.

Adi ortaklıklar, ticaret ortaklığı değil şahıs ortaklığı, yani şahıs şirketleridir. Bu nedenle, adi ortaklığın kuruluşunda katılma payından ziyade, adi ortaklık sözleşmesine katılanların kişilikleri, mesleki ve sosyal durumları önem taşır[3]. Adi ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça katılma payı göz önünde bulundurulmaksızın bütün ortaklar eşit haklara sahiptir. Bu husus TBK m. 623/1’de; “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.” denilmek suretiyle düzenlenmiştir.

Tüzel kişiliği olmayan bir kişi birliği olan adi ortaklığın nasıl yönetileceği ise, TBK m. 625’te düzenlenmiş olup, ilgili madde “Yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir” hükmünü haizdir. Bu ifade ile adi ortaklığı yönetme hakkı, aksi kararlaştırılmadıkça, adi ortaklığın bütün ortaklara aittir. Bununla birlikte ortakların istemi üzerine sözleşme veya alınacak bir kararla bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye yönetim yetkisi bırakılabilir[4] .

• Adi Ortaklıkların Unsurları

1. Kişi Unsuru

TBK m. 620/1 uyarınca adi ortaklık sözleşmesinin tanımından da anlaşılacağı üzere, adi ortaklıkta iki ya da daha fazla kişinin şirket sözleşmesine katılması gerekmektedir. Kanun koyucu, adi ortaklık sözleşmesinin en az iki ya da daha fazla kişi ile kurulabileceğini hükme bağlamıştır. Buna göre TBK, adi ortaklık sözleşmesinin kurulması için kişi sayısı bakımından asgari sınır belirlemiş; ancak herhangi bir üst sınır belirlememiştir[5].

Adi ortaklık sözleşmesinin kanuni tanımı ve tabiatı gereği, en az iki kişinin varlığına ilişkin şart sadece kuruluş aşamasında değil, adi ortaklığın devamı süresince de bulunması ve muhafaza edilmesi gereken bir şarttır. Dolayısıyla, adi ortaklık varlığını sürdürdüğü müddetçe herhangi bir sebeple kişi sayısı bire inerse, söz konusu adi ortaklık sona erecektir.

Adi ortaklığı oluşturan kişiler bakımından kanunda doğrudan “kişi” ifadesinin kullanılmış olması, adi ortaklıkta hem gerçek kişilerin hem tüzel kişilerin ortak olabileceğini göstermektedir[6]. Bu kapsamda, iki gerçek kişinin veya iki tüzel kişinin veyahut da bir gerçek ve bir tüzel kişinin bir araya gelerek bir adi ortaklık oluşturması mümkündür. Öte yandan, tüzel kişiliği olmayan kişi birliklerinin adi ortaklığa ortak olması mümkün değildir[7]. Örneğin; adi ortaklık, tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi birliği olduğundan, bir adi ortaklık başka bir adi ortaklığa ortak olamaz[8].

1. Katılım Payı Unsuru

TBK m. 621/1; “Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür.” hükmünü haizdir. Kanunun açık hükmü uyarınca katılım payı konulmasına ilişkin bu şekilde bir yükümlülük öngörülmesi, bu unsurun adi ortaklığın zorunlu unsurlarından biri olduğunu göstermektedir[9]. Dolayısıyla ortaklarının katılım payı getirmediği bir kişi topluluğunu adi ortaklık olarak nitelendirmek mümkün olmayacaktır[10].  Katılım payı koyma yükümlülüğü, adi ortaklığın kuruluşu için aranan temel şartlardan biri olduğu halde, katılım payının fiilen getirilmesi adi ortaklığın kurucu unsurlarından biri değildir[11].

Adi ortaklığa hangi değerlerin katılım payı olarak getirilebileceği TBK 621/1 hükmünde örnek mahiyetinde belirtilmiş; ancak “başka bir mal ya da emek” denilmek suretiyle sınırlı sayı ilkesine tabi tutulmamıştır[12]. Buna göre, adi ortaklığa katılım payı olarak konulabilecek değerler; para, alacak, başka bir mal veya emek olabilir. TBK 621/2 hükmü uyarınca ise, adi ortaklığa konulacak katılım paylarının “ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte” olması kural olarak zorunlu kılınmıştır. Adi ortaklığa konulacak katılım payının ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte olması, adi ortaklığın unsurların olan “müşterek amaç” unsuruna da bu bağlamda  hizmet etmektedir.

TBK 621/2 hükmü uyarınca, adi ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadığı takdirde, ortakların koyacağı katılım paylarının kural olarak birbirine eşit olması zorunlu kılınmıştır. Bununla birlikte, adi ortaklık sözleşmesinde aksinin kararlaştırılması suretiyle, ortakların farklı oranlarda  ve miktarlarda katılım payı getirmeleri mümkündür[13]

1. Müşterek (Ortak) Amaç Unsuru

TBK m. 620/1 hükmü uyarınca adi ortaklık sözleşmesi tanımında da ifade edildiği üzere, adi ortaklıkta ortaklar müşterek bir amaca erişme gayesini taşımaktadır. Müşterek amaç, adi ortaklık sözleşmesinde kabul edilen ve tüm ortaklar tarafından benimsenen, elde edilmesi için çaba sarf edilen ve sonuçlarının ortaklaşa paylaşıldığı amaç şeklinde tanımlanmaktadır[14]. Adi ortaklıkta amacın istisnasız tüm ortaklar için aynı olması gerektiği ifade edilmektedir[15]. Tüm ortakların benimsediği bu müşterek amaç, ortakların kişisel tasavvurlarından bağımsız ve somut niteliktedir[16]. Müşterek amaç, adi ortaklığın kuruluş aşamasında belirlenir. Bir mala müşterek bir amaca sahip olmaksızın ortak olan kişilerin oluşturduğu topluluk ise adi ortaklık olarak nitelendirilemez ve dolayısıyla bu topluluğa adi ortaklığa ilişkin hükümler uygulanmaz. Müşterek amaç unsuru bulunmaksızın bir mala ortak olan kişi topluluğuna örnek olarak miras ortaklığı verilebilir[17].

Bu hususta belirtmek gerekir ki, yalnızca bazı ortakların amaçlarındaki birlik yeterli olmayıp ortakların yalnızca bir kısmının amaçlarında birlik olması durumunda, tüm ortaklar nezdinde amaç yönünden bir farklılık meydana geleceğinden, bu halde bir adi ortaklıktan söz etmek mümkün olmayacaktır[18]. Müşterek amaç unsurunun varlığından söz edebilmek için, tüm ortakların adi ortaklığın amacında  hemfikir olması gerekmektedir.

1. Müşterek Amaç Uğruna Birlikte Çaba Unsuru (Affectio societatis)

Bir ortaklığın adi ortaklık olarak nitelendirilebilmesi için, ortaklığın amacının tüm ortaklar tarafından istisnasız ve aynı olarak benimsenmesinin yanı sıra, ortakların bu müşterek amaç için birlikte ve aralarında bir ayrım olmadan çaba sarf etmeleri gerekir[19]. Bu da adi ortaklığın müşterek amaç için birlikte çaba (affectio societatis) unsurunu ifade eder. Bu kapsamda, ortaklar müşterek amaçları doğrultusunda harekete geçmiyor, hep birlikte çaba göstermiyorlarsa adi ortaklıktan söz edilemeyecektir[20].

Birlikte çaba unsuru, bütün ortaklar için yalnız adi ortaklığın kuruluş aşamasında değil, adi ortaklığın devamı boyunca da süreklilik göstermesi gereken bir asli edim yükümlülüğüdür[21]. Birlikte çaba sarf etmeye ilişkin niyet ortadan kalktığı takdirde, adi ortaklıktan bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Katılım payının yerine getirilmesi ile ortakların müşterek amaç uğruna birlikte çaba sarf ettiği düşünülse de, bu iki unsur birbirinden farklı unsurlar olup, salt katılım payının ifası, ortakların müşterek amaç için birlikte çaba gösterdikleri anlamına gelmemektedir[22]. Bir diğer deyişle, yalnızca katılım payını ifa etmek, birlikte çaba unsurunun da gerçekleştiği şeklinde yorumlanmamalıdır.  Öte yandan, TBK m. 626 uyarınca ortakların, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işler yapamaması; veyahut da TBK m. 628 uyarınca ortaklar için öngörülen özen borcu, müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsuruna ilişkin örnekler arasındadır[23].

1. Sözleşme Unsuru

TBK m. 620’de yer alan tanımdan da anlaşılacağı üzere, adi ortaklık; iki ya da daha fazla kimsenin bir adi ortaklık sözleşmesi akdetmesi ile kurulmaktadır. Adi ortaklık sözleşmesi, TBK genel hükümleri uyarınca, sözleşme taraflarının, yani ortakların, adi şirket kurmaya yönelik olarak, birbirine uygun açık veya zımni irade beyanlarının bir araya gelmesi suretiyle kurulur[24].

Adi ortaklık sözleşmesi bağlamında Kanunda özel bir şekil şartı öngörülmemiştir, bu nedenle, borçlar hukukunun temel prensiplerinden biri olan ve TBK m. 12/1 uyarınca öngörülen şekil serbestisi gereği, adi ortaklık sözleşmesi herhangi bir şekil şartına tabi değildir[25]. Bununla birlikte, adi ortaklığa getirilen katılım payı türüne bağlı olarak , bu katılım payına ilişkin taahhüt kanunen belirli bir resmi veya yazılı şekle tabi ise, söz konusu taahhüdün geçerli olabilmesi için katılım payını taahhüt işleminin de o şekle uygun olarak yapılması gerekir[26]. Örneğin; bir aracın veya taşınmaz malın adi ortaklığa katılım payı olarak getirilmek istenmesi halinde, aracın veya taşınmazın adi ortaklığa taahhüdü işlemin resmi şekilde yapılması gerekecektir[27]. İlgili taahhüdün kanuni şekil şartına uygun olarak yapılmaması halinde, söz konusu taahhüt geçersiz olacak; ancak salt bu durum adi ortaklık sözleşmesini geçersiz kılmayacaktır[28].

1. Adi Ortaklıkta İç İlişkiler

Adi ortaklıklarda, iç ilişkide bir uyuşmazlık çıkması halinde, söz konusu uyuşmazlık öncelikle adi ortaklık sözleşmesine bakılarak çözülmeye çalışılır.

Adi ortaklık sözleşmesinde uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir hüküm bulunmaması veya sözleşme hükümlerinin uyuşmazlık çözümüne ilişkin olmaması halinde, adi ortaklığa ilişkin TBK hükümlerine başvurulur.

Adi ortaklıktaki iç ilişkiler bakımından,  ortaklık için edinilen şeylerin ortaklar arasında ne şekilde paylaştırılacağına dair TBK m. 638/1 hükmü mevcuttur. Bu hüküm uyarınca; “Ortaklık için edilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği halinde bütün ortaklara ait olur.” hükmü mevcuttur. Buna göre,  Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.

Ortaklığın kararları, TBK m.624 uyarınca bütün ortakların oybirliğiyle alınır. Sözleşmede kararların oy çokluğuyla alınacağı belirtilmişse çoğunluk, ortak sayısına göre belirlenir.

1. Ortakların Hak ve Borçları

Adi ortaklıkta ortaklar arasında sermaye borcu vardır. Adi ortaklıkta ortaklık amacına ulaşmada en önemli araç sermayedir. Sermaye ortak amacın gerçekleştirilebilmesi için, bir ortağın üstlenmesi gereken katkı şeklinde tanımlanabilecektir[29]. TBK sermaye kavramı yerine “katılım payı” kavramını kullanmıştır[30]. Katılma payı ortağın sözleşme ile yerine getirmeyi üstlendiği katkıdır[31].

TBK m. 621 uyarınca, her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır.

Bu maddeye ek olarak, TTK m. 127 sermaye olarak getirilebilecek değerleri düzenlemekte ve bu hüküm de adi ortaklıklara uygulanabilmektedir[32]. TTK m.127’ye göre, kanunda aksine hüküm olmadıkça ticaret şirketlerine sermaye olarak; para, alacak, kıymetli evrak ve sermaye şirketlerine ait paylar, fikrî mülkiyet hakları, taşınırlar ve her çeşit taşınmaz, taşınır ve taşınmazların faydalanma ve kullanma hakları, kişisel emek, ticari itibar, ticari işletmeler, haklı olarak kullanılan devredilebilir elektronik ortamlar, alanlar, adlar ve işaretler gibi değerler, maden ruhsatnameleri ve bunun gibi ekonomik değeri olan diğer haklar, devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değerler sermaye olarak getirilebilecektir[33].

Sermaye koymak, her bir ortağın diğer ortaklara olan borcudur; her ortak, sermaye getirme borcu altındadır. Getirilen sermaye, şirketin faaliyet konusunun gerektirdiği değer ve nitelikte olmak zorundadır. Şayet şirket sözleşmesinde aksine hüküm yok ise, ortakların eşit değerde sermaye getirmeleri gerekir. Ortağın sermaye koymaması durumunda, TBK’da bir düzenleme bulunmadığından TTK m.128 vd. kıyasen uygulanacaktır.

Bir ortak, sermaye borcunu ifa etmeyen diğer bir ortağa karşı dava açabilir (actio pro socio). Bu dava, bir ortağın, şirkete karşı borçlarını ifa etmeyen diğer ortak veya ortaklara karşı, ifayı sağlamak veya borçlunun şirkete karşı sorumluluğunu sağlamak amacıyla açtığı bir davadır[34].

Ortaklar, elde edilen ortaklığa ait tüm kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler. Bunun aksi kararlaştırılabilir fakat kararlaştırılmadıkça kazanç eşit bir şekilde bölüştürülür.

Ortaklığın yönetimi TBK m. 625’te düzenlenmiştir. Buna göre yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. Ortaklık, ortakların tümü veya birkaçı tarafından yönetilmekte ise, bunlardan her biri, diğerleri katılmaksızın işlem yapabilir; ancak ortaklığı yönetmeye yetkili olan her ortak, tamamlanmasından önce işleme itiraz etmek suretiyle, bu işlemin yapılmasını engelleyebilir. Ortaklığa genel yetkili bir temsilci atanması ve ortaklığın olağan dışı işlerinin yürütülmesi için, bütün ortakların oy birliği gereklidir. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hallerde, bu konuda yönetici ortaklardan her biri yetkilidir.

Yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasında olan ilişki TBK m. 630 vd.’de düzenlenmiştir. TBK m. 630 uyarınca; kanunun bu bölümünde veya ortaklık sözleşmesinde aksine hüküm bulunmadıkça, yönetici ortaklar ile diğer ortaklar arasındaki ilişkiler, vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlere tabidir. Ortaklığı yönetme yetkisi bulunmayan bir ortağın, ortaklığın işlerini görmesi veya bu yetkiye sahip ortağın yetkisini aşması hâllerinde, vekâletsiz iş görmeye ilişkin hükümler uygulanır. Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler. Hesap döneminin uzatılmasına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Ortaklığı yönetenin ortaklardan birisi olmaması durumunda da aynı kural uygulanır.

Her ortağın, ortaklığın işleyişi hakkında bilgi alma, defter ve kayıtlarını inceleme, bunlardan örnek alma ve mali durumu hakkında özet çıkarma hakkı vardır. Ortağın bunun için yönetim yetkisi olması gerekmez. Aksine yapılan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür (TBK m.631).

Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle ve diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür. Söz konusu hususlar, TBK m.628’de düzenlenmiş olup, ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekâlet hükümlerine göre sorumlu olur.

1. Adi Şirkette Temsil

Adi Ortaklığın temsili TBK m.637 ve m.638’de düzenlenmiştir. TBK m.637 uyarınca; “Kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur. Ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortaklar ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olurlar. Kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şarttır”.

Adi şirketin tüzel kişiliğe sahip olmaması nedeniyle temsile yetkili bir organı da bulunmamakta, üçüncü kişilere karşı ortaklar tarafından temsil edilmektedir. Bu nedenle, organsal temsil adi şirketler bakımından geçerli olmamaktadır[35]. Adi ortaklık tüzel kişiliğe sahip olmadığı için adi ortaklıkta temsil yetkisini verecek olan kişiler tüm ortaklardır. Bununla birlikte yalnızca temsil yetkisine sahip olması temsilciyi yetkisi kapsamındaki işlemleri yapma yükümlülüğü altına sokmamaktadır.

Adi şirketlerin, tüzel kişiliği haiz olmamaları sebebiyle, davaya taraf olma ehliyetleri de bulunmamaktadır. Adi şirket tarafından açılacak dava veya başlatılacak takipler, ortakların tamamı tarafından birlikte açılmalı veya başlatılmalıdır, aynı şekilde adi şirkete karşı açılacak dava da ortakların tamamına karşı açılması gerekmektedir.

Adi ortaklıkta temsil yetkisinin dayandığı temel ilişki ortaklık sözleşmesi olup kişiyi borç altına sokan da bu ortaklık sözleşmesi olmaktadır[36]. Adi şirket temsilcileri, ortaklık sözleşmesi ile veya ortakların alacağı bir ortaklar kurulu kararıyla belirlenir. Adi şirketin temsili bakımından bir atama yapılmamışsa, bütün ortakların üçüncü kişilere karşı temsil yetkisine sahip olduğu kabul edilir[37]. Yönetim hakkına sahip olan ortağın adi şirketi, yani tüm ortakları temsil yetkisinin bulunduğu kabul edilir.

Adi ortaklıkta temsil hükümlerinin uygulanabilmesi için gerçekleşmesi gerekli şartlar; temsil yetkisinin verilmesi ve temsilcinin ortaklar adına hareket ettiğini açıklaması olarak karşımıza çıkmaktadır[38].

Temsilin tanımı TBK m. 40’ta yapılmaktadır. Buna göre: “Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar”. Tanımdan da anlaşıldığı üzere, temsilin söz konusu olabilmesi için bir kimsenin başka bir kimseyle yaptığı hukuki işlemde, temsil edilen kimsenin adına ve hesabına işlem yapması gerekmektedir. Adi ortaklıkta temsil öğretide doğrudan temsil ve dolaylı temsil olmak üzere ikiye ayrılarak ele alınmaktadır.

1. Dolaylı Temsil

Dolaylı temsil¸ temsilcinin kendi adına fakat temsil olunan hesabına işlem yaparak doğan hak ve borçları ikinci bir işlemle temsil olunana devretmesine denilmektedir[39]. Temsil yetkisini kullanarak dolaylı temsilci temsil olunan hesabına hem kazandırıcı hem borçlandırıcı işlem hem de tasarruf işlemi yapabilmektedir[40]. Dolaylı temsilde yapılan işlemden sonra işlemin sonuçları temsilcinin üzerinde doğduğu için bu sonuçların ayrıca temsil olunana aktarılması gerekmektedir. Dolaylı temsilin bu zorunluluğunun yerine getirilmemesi halinde temsilci işlemin sonuçlarını kendi üzerinde taşımakta ve devretmediği sürece temsil olunana karşı kendisi sorumlu olmaktadır[41].

Kanun hükümlerinde doğrudan düzenlenmeyen dolaylı temsil bazı maddelerin yorumundan anlaşılmaktadır. Bunlardan en önemlisi TBK m. 637/1’dir. Anılan madde uyarınca kendi adına ve ortaklık hesabına üçüncü kişiler ile işlemde bulunan ortak, bu kişiye karşı bizzat kendisi alacaklı ve borçlu olur[42]. Adi ortaklıkta dolaylı temsilin uygulanması mümkündür.

Adi ortaklık bünyesinde dolaylı temsilin şartları genel olarak; Temsilcinin yaptığı işlem için geçerli bir yetkiye sahip olması ve işlemi yaparken kendi hesabına değil de, temsil olunan hesabına yapıyor olduğu istek ve bilincini taşıması, yani başkası adına işlem yapma iradesi bulunmasından ibarettir. Temsilci, yetkili olduğu bir hukuki işlemi yaparken ancak temsil olunan hesabına hareket etme niyetindeyse dolaylı temsil gerçekleşir. Burada dolaylı temsili doğrudan temsilden farklı kılan husus başkası adına hareket etme iradesinin işlemin karşı tarafına bildirilmemesidir[43].

1. Doğrudan Temsil

Üçüncü kişilerle işlem yapan ortak, bu işlemi kendi adına yaparsa doğrudan kendisi borçlu veya alacaklı olur. Bu sebeple, üçüncü kişilerle işlem yapan ortağın bu işlemi adi şirket adına yaptığının belli olması gerekmektedir. Bu durumda, adi şirket bakımından doğrudan temsil hükümleri geçerli olacaktır. Doğrudan temsilde temsilci aracılığıyla yapılan hukuki işlemin hüküm ve sonuçları temsil olunan ortakların üzerinde doğmakta, temsilcinin hak sahipliği ve söz konusu sonuçları başka bir işlemle temsil olunanlara devretmesi söz konusu olmamaktadır. Doğrudan temsil TBK m.40-48’de düzenlenmektedir. Doğrudan temsil ile yapılan işlemin sonucunda elde edilenler, ortaklık malvarlığının yapısı gereği elbirliği mülkiyeti ile tüm ortaklara ait olmaktadır[44]. Adi ortaklıkta doğrudan temsilin geçerli bir biçimde uygulanması için temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve üçüncü kişinin hukuki işlemin ortaklık, bir diğer ifadeyle tüm ortaklar nam ve hesabına yapıldığını bilmesi gerekmektedir.

1. Adi Ortaklığın Sona Ermesi

Ortaklığın sona ermesi infisah (bir iradeye gerek olmadan ortaklığın kendiliğinden sona ermesi) ve fesih (ortakların oybirliği kararı ile veya mahkeme kararı ile sona ermesi) olarak iki şekilde gerçekleşebilir.

Ortaklığın sona erme halleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m.639’da belirtilmiş olup, ortaklık aşağıdaki durumlarda sona erer:

1. Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız duruma gelmesiyle

Örnek[45]:

Gerçekleşmesi: Adi şirket sözleşmesindeki ortakların müşterek amaç olarak belirtilen hedefe ulaşılması halinde, örneğin bir apartman inşaatı için kurulan adi ortaklıkta, inşaatın bitmesiyle, ortaklık amacına ulaşıldığı için ortaklık sona erer.

Gerçekleşmemesi: Mevcut sermaye ile ortaklığın faaliyetine devamı mümkün değil ve ortakların da mali durumları sermaye artırımına uygun değilse, adi ortaklık, amacın gerçekleşmesi imkansız hale geldiği için sona erer.

1. Sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa, ortaklardan birinin ölmesiyle

Örnek[46]: Adi ortaklık bir şahıs ortaklığıdır. Dolayısıyla, şirketi kuran kişilerin “kişileri” kendi aralarında önem arz eder, çünkü özellikle tüm kişi şirketlerinde ortaklar arası ilişkilerde karşılıklı “güven” ve “anlayış” esastır. Bu, hiç şüphesiz ortakların “kişiliğinden” kaynaklanan bir niteliktir. Bu itibarla, mirasçılarla ortaklığın devamına ilişkin şirket sözleşmesinde bir hüküm yoksa ve ortaklardan birinin ölümü halinde, ortaklık kendiliğinden sona erer.

3. Sözleşmede ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir hüküm yoksa, bir ortağın kısıtlanması, iflası veya tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesiyle

Örnek[47]:

1. Ortaklıktaki tasfiye payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi halinde

ortaklığın sona ereceğine ilişkindir. Bir ortağın kişisel alacaklısı, adi ortaklığın bu yolla mahkemeden feshini talep ederek bunu gerçekleştirebilir. Ancak borçlu ortağın alacaklıları, ortaklığın fesih ve tasfiyesine gitmeksizin, ortağın, ortaklıktaki ücret, kar payı ve diğer alacakları için İİK m.89 uyarınca da takip de bulunabilirler; fakat bu ortaklığın sona ermesini ve tasfiyesini gerektirmez.

1. Bütün ortakların oybirliğiyle karar vermesiyle.
2. Ortaklık için kararlaştırılmış olan sürenin bitmesiyle.
3. Ortaklık sözleşmesinde feshi bildirme hakkı saklı tutulmuş veya ortaklık belirsiz bir süre için ya da ortaklardan birinin ömrü boyunca kurulmuşsa, bir ortağın fesih bildiriminde bulunmasıyla

*Fesih bildiriminin tüm ortaklara yapılması gerekir.

Örnek[48]:

Belirli süreli şirkette. Ortaklığın faaliyet süresi, ortaklık sözleşmesinde belirtilmişse, ortaklardan birinin feshi ihbar edebilmesi, ortaklık sözleşmesinde bu konuda açık bir hüküm bulunmasına bağlıdır. Sözleşmede bu yolda herhangi bir kural veya hak yer almıyorsa, ortakların feshi ihbar hakkı yoktur. Haklı sebeplerin varlığı halinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın her ortağın ihbara gerek kalmaksızın mahkemeden ortaklığın feshini dava etmesi mümkündür.

Belirsiz süreli şirkette. TBK m.640 Şirket belirsiz süre için (süresiz) veya ortaklardan birinin ömrü boyunca sürmek üzere kurulmuşsa, bu durumda her ortağın fesih bildiriminde bulunma hakkı vardır. Bu hak ancak, altı ay önceden kullanılabilir.

Ortaklardan biri tarafından yapılan fesih bildirimi her halde, dürüstlük kurallarına uygun veya özellikle uygun bir zamanda yapılmalıdır. Aksi halde fesih bildirimi geçerli olmaz. Örneğin diğer ortakları zarara sokacak şekilde ya da bu amaçla veya işin yarıda bırakılmasına neden olacak bir zamanda yapılan fesih beyanı geçerli değildir.

Fesih bildirimi, tek yanlı ve karşı tarafa ulaşması gereken, şartsız yapılması gerekli bir irade beyanıdır[49]. Ancak, ortaklar fesih bildirimine uygun hareket etmezler, yani şirketi tasfiye ettirmezlerse, fesih bildiriminde bulunan ortak mahkemeye başvurarak, ortaklığın sona erdirilmesini gerçekleştirebilir.

1. Haklı sebeplerin bulunması hâlinde, her zaman başkaca koşul aranmaksızın, fesih istemi üzerine mahkeme kararıyla

TBK m.639’da belirtilen söz konusu sona erme sebepleri sadece adi şirketler için düzenlenmemiş olup, tüm şahıs şirketleri için sona erme sebepleri olarak düzenlenmiştir.

 

Adi şirketin sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi neticesinde ortaklık sona erdiğinde, ortaklık tasfiye işlemleri son bulana kadar devam edecektir. Her ne kadar ortaklık ilişkisinin bitmesi aralarındaki amacın ortadan kalktığı anlamına gelse de, ortaklık ilişkileri tasfiye işleminin bitmesi ile son bulacaktır.

Tasfiye usulü TBK m.644’te düzenlenmiştir. Tasfiye, borçların ödenmesi ve geriye kalan paranın ortaklar arasında sözleşmeye göre yahut kanuna göre paylaştırılmasıdır. Tasfiye bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür. Ortaklar tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları halinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hakim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Bununla birlikte, üçüncü kişilere karşı sorumluluğa ilişkin husus madde 645’te düzenlenmiştir. Bu maddeye göre ortaklığın sona ermesi, üçüncü kişilere karşı olan yükümlülükleri değiştirmez.

 

KAYNAKÇA

• AVCI BRAUN Cihan: Adi Ortaklıkta Ortaklar Arası İlişkiler, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2017.
• AYHAN Rıza /ÇAĞLAR Hayrettin /ÖZDAMAR Mehmet: Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019.
• BAHTİYAR Mehmet: Ortaklıklar Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2014.
• BARLAS Nami: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, Vedat Yayıncılık, İstanbul, 2012.
• EREN Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2015.
• GİRGİN Ömer Ali: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Adi Ortaklıkta Temsil ve Borçlardan Sorumluluk, On İki Levha Yayıncılık, 2017.
• GÜNAY Yavuz Selim: Anonim Şirketlerin Temsili, On İki Levha Yayıncılık, 2018.
• GÜNERİ Onur: Adi Ortaklıkta Temsil, Terazi Hukuk Dergisi, 2018.
• KAPLAN Ahmet Emre/Durgut Ramazan: Adi Şirkette Ortağın Yönetim Yetkisinin Kaldırılması ve Sınırlanması (TBK M.629), Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 6(12), 2015.
• KILIÇOĞLU Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Turhan Yayınları, 2015
• PULAŞLI Hasan: Şirketler Hukuku Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015.
• PULAŞLI Hasan: Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017.
• YAVUZ Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2014.
• YÜCEL Cazibe Ebru: Adi Ortaklıkta Temsil, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011.

[1] Rıza AYHAN /Hayrettin ÇAĞLAR/ Mehmet ÖZDAMAR; Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Yetkin Yayınları, Ankara, 2021, s. 33.

[2] Ömer Ali GİRGİN; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Adi Ortaklıkta Temsil ve Borçlardan Sorumluluk, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s.5.

[3] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.33.

[4] Ahmet Emre KAPLAN/ Ramazan DURGUT; Adi Şirkette Ortağın Yönetim Yetkisinin Kaldırılması ve Sınırlanması (TBK M.629), Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 6(12),2015, s.136.

[5] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.35.

[6] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.36; Cevdet YAVUZ; Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2014, s. 1512.

[7] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.36.

[8] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.36.

[9] Mehmet BAHTİYAR; Ortaklıklar Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 2014, s. 31.

[10] Nami BARLAS; Adi Ortaklık Temeline Dayalı Borç İlişkileri, Vedat Kitabevi, İstanbul, 2016, s. 42.

[11] GİRGİN, s.15.

[12] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.47.

[13] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.49.

[14] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.43.

[15] Hasan PULAŞLI; Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017, s. 25.

[16] BARLAS, s. 26.

[17] PULAŞLI, s. 21.

[18] Onur GÜNERİ; Adi Ortaklıkta Temsil, Terazi Hukuk Dergisi, 2018, s.99.

[19] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.46; Girgin, s.  20.

[20] GİRGİN, s.20.

[21] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.46.

[22] BARLAS, s. 40.

[23] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.46.

[24] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.37.

[25] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.41-42.

[26] GÜNERİ, s. 98.

[27] GÜNERİ, dpn. 14, s.98.

[28] AYHAN/ÇAĞLAR/ÖZDAMAR, s.42-43.

[29] Cihan AVCI BRAUN; Adi Ortaklıkta Ortaklar Arası İlişkiler, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2017, s.54.

[30] AVCI BRAUN, s. 44.

[31] AVCI BRAUN, s. 54.

[32] AVCI BRAUN, s.57.

[33] AVCI BRAUN, s. 58.

[34] BAHTIYAR, s.35.

[35] Yavuz Selim GÜNAY; Anonim Şirketlerin Temsili, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 17.

[36] YAVUZ, s. 1251 vd.

[37] TBK m. 638 uyarınca; “ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur. Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler. Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar”.

[38] Cazibe Ebru YÜCEL; Adi Ortaklıkta Temsil, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2011, s.8.

[39] Fikret EREN; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 429.

[40] YAVUZ, s. 1251 vd.

[41] Ahmet M. KILIÇOĞLU; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Turhan Yayınları, 2015, s. 237.

[42] YAVUZ, s. 1525.

[43] “Dolaylı temsil için gereken ilk şart temsil yetkisidir. Temsil yetkisi genel bir tanımla başkası adına veya hesabına hukuki işlem yapma yetkisidir (TBK m. 41/I). Temsil yetkisi, temsilci yapılmak istenen kişiye yöneltilen ve varması gerekli tek taraflı bir irade beyanıyla verilir. Burada iki nokta önem arz etmektedir. Bunlardan ilki, temsil yetkisini veren irade beyanının, varması gereken bir beyan olmasının doğal sonucu olarak bu beyanı temsilcinin öğrenmesine gerek olmamasıdır. Temsilci yetkilendirildiğini bilmese de temsil ilişkisi geçerli bir şekilde kurulmuş olur. İkinci nokta ise geçerli bir temsil ilişkisinin kurulabilmesi için temsilcinin kabul beyanına ihtiyaç olmamasıdır. Aynı sebeple temsilci kendisinin temsilci kılınmasını, örneğin bir ret beyanıyla engelleyemez”. Bkz. GİRGİN, s. 51-52.

[44] YAVUZ, s. 1524.

[45] PULAŞLI, s.41.

[46] PULAŞLI, s.41.

[47] PULAŞLI, s.41-42.

[48] PULAŞLI, s.42-43.

[49] PULAŞLI, s. 43.