1). GİRİŞ
1. Rekabet Kurumu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 167. maddesi hükmü ile devlete verilen tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme görevini yerine getirmek üzere tüm piyasalarda sağlıklı bir rekabet ortamını sağlamayı amaç edinmiştir. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (Kanun) uygulanması noktasında girdi veya çıktı piyasaları bakımından bir ayrım bulunmamaktadır. Kanun’un Genel Gerekçesi’nde piyasa ekonomisinden temel beklentiler; kaynakların etkin kullanılması, tüketici refahının ençoklanması, yenilikçiliğin ve teknolojik gelişmelerin önünün açılması ile kapsayıcı kalkınmanın gerçekleştirilmesi olarak ortaya konmaktadır. Bu beklentilerin gerçekleştirilebilmesi için üretimde önemli bir girdi olan iş gücüne yönelik piyasalarda da rekabetin tesisi zaruridir. Bu nedenle iş gücü arz edenler ile iş gücü talep edenlerin, piyasa gerekleri doğrultusunda bağımsız karar almalarına olanak sağlayacak bir ortam tesis edilmelidir.
2. Teşebbüsler, diğer piyasalarda olduğu gibi iş gücü piyasalarında da çalışanlarını ellerinde tutmak ya da birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmek için rekabet halindedir. Bu çerçevede girdi niteliğinde olan emeğe yönelik rekabet, diğer üretim faktörlerine ilişkin rekabetten ayrı düşünülememekte ve dolayısıyla rekabet hukukunun uygulama alanlarından birini oluşturmaktadır.
3. Rekabetçi iş gücü piyasalarında, emek için rekabet halinde olan teşebbüslerin, çalışanlara en cazip ücret ile diğer çalışma koşullarını sunması ve çalışanların niteliklerine ve beklentilerine en uygun iş olanaklarını seçmesi beklenecektir. Ancak iş gücü piyasalarının sahip olduğu birtakım yapısal özellikler etkin rekabet ortamının ortaya çıkmasını engelleyebilmektedir. İş gücü piyasalarının ayırt edici en temel yapısal özelliği, geleneksel piyasalarda sınırlı sayıda ürün arz eden karşısında çok sayıda ürün talep eden bulunurken iş gücü pazarında ise genellikle arz tarafındaki çalışanların sayısı fazla ancak talep tarafında olan işverenlerin sayısının ise sınırlı olmasıdır. Buna ek olarak iş gücü piyasalarında çalışan örgütlülüğü görece zayıftır. Bu zayıflığın sonucu olarak işverenlerin kendi aralarında çalışanlar aleyhine rekabet karşıtı anlaşma yapma güdüleri artmaktadır.
4. İş gücü piyasalarında çalışanlar ile teşebbüsler bir araya gelmekte ve emeğe karşılık ödenecek ücret ve diğer çalışma koşulları, tarafların pazarlık güçleri nispetinde belirlenmektedir. Ancak iş gücü piyasalarının yukarıda belirtilen karakteristik özelliklerinden dolayı işverenlerin pazarlık gücü ile çalışanların pazarlık gücü arasında, işveren lehine ciddi bir dengesizlik mevcuttur. Söz konusu dengesizlik, yoğunlaşmanın yüksek olduğu sektörlerde daha belirgindir. Bu nedenle iş gücü piyasalarında işverenlerin rekabeti engelleyici, bozucu ya da sınırlayıcı davranışlarda bulunma ihtimali, iş gücü arz edenlere nazaran çok daha yüksektir.
5. Diğer taraftan çalışanların ücret ve diğer çalışma koşullarındaki değişimlere verdikleri tepkinin, diğer bir ifadeyle iş gücü piyasalarındaki arz esnekliğinin, genel olarak düşük kaldığı kabul edilmektedir. Zira çalışanların iş değiştirmesi, maddi maliyetlerin yanı sıra kendileri ve diğer aile bireyleri açısından sosyal çevrelerinde meydana gelen değişim nedeniyle çeşitli manevi külfetlere katlanılmasını da gerektirmektedir. İş gücü piyasalarına özgü bu durum, çalışanların ücret ve diğer çalışma koşullarındaki olumsuz değişimlere önemli bir seviyeye kadar katlanmalarına neden olmakta, diğer bir ifadeyle iş değiştirme eğilimlerini azaltmaktadır. Ayrıca çalışanlara rekabet yasağı getirilmesi örneğinde olduğu gibi bazı yasal araçlarla çalışanların diğer işverenlere hizmet sunmasını engelleyici ya da zorlaştırıcı hükümler de çalışan hareketliliğini kısıtlamaktadır.
6. Teşebbüslerin, iş gücü piyasalarının yapısından kaynaklı sorunlar yanında, çalışanların hareketliliği ile ücret ve diğer çalışma koşullarına yönelik rekabeti sınırlayıcı davranışları, iş gücü piyasalarında hâlihazırda var olan dengesizliği daha da derinleştirmektedir. Bu davranışlar ile rekabetçi bir pazardan beklenenin aksine daha düşük ücretlere ve dezavantajlı çalışma koşullarına maruz kalan ve daha uygun alternatif iş olanaklarına yönelmeleri, doğrudan veya dolaylı olarak engellenen çalışanların kendilerini geliştirme güdüleri azalmakta, dolayısıyla emeğin niteliği olumsuz yönde etkilenmektedir. Dahası koşullarını iyileştirme olanağını kaybeden çalışanların çalışma hayatına katılımları azalabilmekte ve hatta bu çalışanlar emeklerini arz etmekten tamamıyla vazgeçerek iş gücünün dışına çıkabilmektedir.
7. Diğer taraftan yeteneklerine uygun düşen bir teşebbüs tarafından istihdam edilemeyen çalışanlar nedeniyle piyasada emeğin etkinsiz dağılımı söz konusu olacaktır. Teşebbüslerin uygun iş gücüne ulaşamaması yenilikçi fikirlerin ortaya çıkması ve teknolojik ilerlemenin sağlanması önünde büyük bir engel oluşturacaktır. Diğer bir deyişle iş gücü piyasalarında meydana gelen rekabetçi bir aksaklığın olumsuz etkilerinin çıktı piyasalarına yansıması da kaçınılmaz olacaktır. Zira inovasyonun ve teknolojik gelişmelerin olmadığı, güçlü rakiplerin ortaya çıkamadığı pazarlarda, tüketicilerin, daha az miktar ve çeşitlilikte, daha düşük kalitedeki mal ve hizmetleri daha yüksek fiyatlara satın alması sonucu ortaya çıkacaktır.
8. Ayrıca iş gücü piyasalarında ortaya çıkan rekabeti kısıtlayıcı bir uzlaşı, maliyetleri benzeşen teşebbüsler arasındaki stratejik belirsizliği azaltacak ve bu durum teşebbüsleri belirli bir koordinasyon içerisinde davranmaya itebilecektir. Emek girdisinin teşebbüs maliyetlerinin önemli bir bölümünü oluşturduğu pazarlarda bu olasılık daha da fazla olacaktır. Rakipler arası koordinasyonun ortaya çıkması halinde fiyatların yükselmesi ve diğer rekabet parametrelerinin de tüketici aleyhine değişmesi muhtemel hale gelecektir.
9. Bu çerçevede işbu Kılavuzun amacı Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarını etkileyecek şekilde rekabetin engellenmesi, bozulması veya kısıtlanmasına yol açan davranışların tespitinde ve denetlenmesinde söz konusu davranışların iş gücü piyasaları üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeleri ortaya koymaktır.
2). KANUN’UN 4. MADDESİNİN UYGULANMASI
10. Kanun’un 4. maddesi ile belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri yasaklanmaktadır.
11. Mal veya hizmetlerin sunumu için girdi niteliğinde olan iş gücü, teşebbüsler arasındaki rekabet parametrelerinden birisidir. Çalışanlar bir yandan teşebbüslerin çıktı pazarındaki rekabeti açısından vazgeçilmez iken diğer yandan teşebbüsler için önemli maliyet kalemlerinden birini oluşturmaktadır. Bu bakımdan her teşebbüs en nitelikli iş gücüne en ucuz maliyetle ulaşmayı hedeflemektedir ve teşebbüsler çalışanlarını bünyelerinde muhafaza etme veya ücretlerini baskılama eğiliminde olabilmektedir.
12. İş gücü için rekabet halinde olan teşebbüsler, çalışan hareketliliğinin kısıtlanması ile ücretler ve diğer çalışma koşullarının tespitine ilişkin rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar yapabilmektedir. Pazarların alım tarafında gerçekleşen rekabeti kısıtlayıcı diğer anlaşmalarda olduğu gibi iş gücü piyasalarına yönelik rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların amacı da alım koşullarına müdahale etmektir.
13. İşverenler arasında akdedilen, çalışanların ücret ve diğer çalışma koşullarının tespit edilmesi amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran anlaşma veya uyumlu eylemler ile teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri Kanun’un 4. maddesi hükmünün ihlali olarak değerlendirilmektedir. Çalışanın iş görme borcu karşılığında işverenin ücret ödeme borcu en önemli çalışma koşullarından biri olup bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, iş yerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yer alır. Çalışana özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dâhil edilmesi gibi unsurlar da çalışma koşulları kavramına dâhildir[1]. Aynı şekilde işverenlerin birbirlerinin mevcut ya da geçmişteki çalışanlarını istihdam etmekten kaçınmaları amacını taşıyan ya da bu etkiyi doğuran anlaşma veya uyumlu eylemler ile teşebbüs birliği karar ve eylemleri Kanun’un 4. maddesinin ihlali olarak nitelenecektir. Bu değerlendirmede, işverenlerin çıktı piyasalarında rakip olmaları aranmamakta, dolayısıyla farklı alanlarda faaliyet gösteren teşebbüsler de istihdam bakımından benzer talep yapısına sahip oldukları takdirde iş gücü pazarında rakip olarak kabul edilmektedir.
14.İş gücü piyasalarında teşebbüsler arası rekabeti kısıtlayıcı farklı anlaşma türlerinden bahsedilebilecekse de bu piyasalarda ekseriyetle karşılaşılan ihlal türleri; çalışanlarının ücretlerini ve diğer çalışma koşullarını tespit etme konusunda teşebbüslerin ortak hareket etmesine neden olan ücret tespiti anlaşmaları ile teşebbüslerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmemek konusunda uzlaştığı çalışan ayartmama anlaşmalarıdır.
2.1. Ücret Tespiti Anlaşmaları
15. Çalışanların teşebbüsler ile akdettikleri hizmet sözleşmeleri ve iş sözleşmeleri sırasıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu’nda (4857 sayılı Kanun) düzenlenmiş olup 4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrası “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir.” hükmünü haizdir. Mezkûr maddede geçen ücret unsuruna ilişkin Anayasa’nın 55. maddesinin birinci fıkrasında “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” ifadelerine yer verilmiştir. Öte yandan çalışanların emeğinin karşılığını oluşturan unsur yalnızca ücret olmayıp çalışanlarca değer atfedilen ve dolayısıyla çalışanların iş seçimleri ile genel iş gücü hareketliliğine etkisi açık olan her türden çalışma koşullarıdır. Bu kapsama çalışanlar açısından hak doğuran veya çalışanlara borç yükleyen çalışma koşulları girebilecektir. Bu doğrultuda ücret tespiti anlaşmaları, teşebbüslerin çalışanlarının; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, fiziki çalışma şartları, izin hakları, rekabet etmeme yükümlülükleri gibi çalışma koşullarını birlikte belirledikleri anlaşmalar olarak tanımlanabilecektir. Bu anlaşmalar ile özellikle çalışma koşullarının belirli bir düzeyde veya aralıkta tespit edilmesi amaçlanmaktadır.
16. Kanun’un 4. maddesinin (a) bendi teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin karar ve eylemleri ile doğrudan veya dolaylı olarak alım ya da satım fiyatının; fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesini yasaklamaktadır. Bu kapsamda, çalışanların iş sözleşmesi altında sarf ettikleri emeğin karşılığı olarak teşebbüslerce sağlanan ücret ve diğer çalışma koşulları, Kanun’un 4. maddesi kapsamında fiyatı oluşturan maliyet ve/veya alım şartı olarak değerlendirilmekte olup bu bakımdan söz konusu ücret ve diğer çalışma koşullarının tespitine yönelik anlaşmalar Kanun’un aynı hükmü uyarınca hukuka aykırı ve yasak kabul edilmektedir. Bu tür anlaşmalar, niteliği itibarıyla amaç bakımından rekabet ihlali teşkil etmektedir[2].
17. Rekabet Kurulu (Kurul), esasen alım fiyatının tespiti olarak sınıflandırılabilecek bu türden anlaşmaları piyasanın çıktı tarafında ortaya çıkan fiyat tespiti anlaşmaları ile aynı çerçevede değerlendirmektedir[3]. Bu anlamda, amaç bakımından ihlal teşkil eden ücret tespiti anlaşmaları kartel olarak kabul edilmektedir[4].
18. Ücret tespiti anlaşmaları teşebbüsler arasında doğrudan yapılabileceği gibi üçüncü bir taraf aracılığıyla da yapılabilecektir. Üçüncü bir tarafın anlaşmaya aracılık etmesi veya anlaşmanın yapılmasını kolaylaştırması durumunda üçüncü taraf, somut olayın özelliklerine bağlı olarak ihlalin tarafı olarak kabul edilebilecektir.
2.2. Çalışan Ayartmama Anlaşmaları
19. Çalışan ayartmama anlaşmaları, bir teşebbüsün bir başka teşebbüsün çalışanlarına iş teklif etmemesine veya bu çalışanları işe almamasına ilişkin olarak doğrudan veya dolaylı şekilde yapılan anlaşmalardır[5]. Teşebbüslerin, birbirlerinin çalışanlarına iş teklifinde bulunmayı veya birbirlerinin çalışanlarını işe almayı tamamen yasaklamadığı fakat istihdamı birbirlerinden alacakları onaya yahut çalışanın mevcut işvereninden alacağı onaya tabi kıldıkları durumlarda da bir çalışan ayartmama anlaşmasının varlığından bahsedilebilecektir. Ayrıca bu anlaşmalar, teşebbüslerin aktif çalışanlarına yönelik olabileceği gibi eski çalışanlarına yönelik olarak da yapılabilmektedir. Bu anlamda, kapsamı ve konusu farklı olan çalışan ayartmama anlaşmalarından bahsedilebilecekse de esas olan çalışan hareketliliğini kısıtlamaya yönelik rakipler arası bir anlaşmanın bulunup bulunmadığıdır.
20. Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin karar ve eylemleri ile mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü yasaklanmaktadır. Çalışan ayartmama anlaşmaları arz edilen emeğin teşebbüsler arasında yapay olarak paylaşılması amacını taşımaktadır. Bu anlamda çalışan ayartmama anlaşmaları Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan esaslar kapsamında incelenmektedir[6]. Bu doğrultuda çalışan ayartmama anlaşmaları sağlayıcı/müşteri paylaşımı anlaşmalarıyla aynı çerçevede değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, amaç bakımından ihlal teşkil eden çalışan ayartmama anlaşmaları kartel olarak kabul edilmektedir [7].
21. Diğer yandan çalışan ayartmama anlaşmaları teşebbüsler arasında doğrudan yapılabileceği gibi üçüncü bir taraf aracılığıyla da yapılabilmektedir. Üçüncü bir tarafın anlaşmaya aracılık etmesi veya anlaşmanın yapılmasını kolaylaştırması durumunda üçüncü taraf, somut olayın özelliklerine bağlı olarak ihlalin tarafı olarak kabul edilebilecektir.
2.3.Bilgi Değişimi
22. İşbu Kılavuz kapsamında bilgi, iş gücü ile doğrudan ya da dolaylı ilgisi bulunan her türlü veriyi; bilgi paylaşımı ise söz konusu veri tiplerinin teşebbüsler arasında değişimini ifade etmektedir. Bilgi değişimi, teşebbüsler arasında bireysel verilerin ifşası şeklinde tek taraflı veya verilerin karşılıklı değişimi şeklinde çok taraflı olarak yapılabilir. Bilgi değişimi, teşebbüsler arasında doğrudan gerçekleştirilebildiği gibi ayrıca aracı kurumlar ve platformlar gibi üçüncü taraf bir mecra üzerinden; teşebbüs birlikleri, bağımsız pazar araştırma kuruluşları ya da özel istihdam büroları[8] aracılığıyla; internet sitesi, medya, algoritmalar gibi kanallar vasıtasıyla da gerçekleştirilebilmektedir.
23. Bilgi değişimi, teşebbüsler arasındaki bilgi asimetrisinin ortadan kaldırılması veya rakipler ile kıyaslama yaparak etkinliklerin artırılması gibi kazanımlar ortaya çıkarabilmektedir. Buna karşılık rekabete duyarlı bilgilerin değişimi; pazardaki belirsizliğin azalmasını, rekabeti kısıtlayıcı iş birliğini ve rakipler arasındaki anlaşmanın bozulup bozulmadığının saptanmasını kolaylaştırabilmesi nedeniyle Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma veya uyumlu eylem olarak da değerlendirilebilmektedir.
24. Kurulun bilgi değişimlerini rekabet hukuku açısından nasıl değerlendirdiğine yönelik çerçeveye Yatay İş Birliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da yer verilmektedir. Bilgi değişimine konu edilen hususların çıktı pazarına yönelik olmadığı, diğer bir deyişle girdi pazarına yönelik olduğu hallerde de rekabet karşıtı bir amaç veya etki ortaya çıkabilecektir. Örneğin iş gücü pazarında rekabet eden teşebbüsler bakımından çalışanların; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, fiziki çalışma şartları, izin hakları gibi her türden çalışma koşullarına ilişkin bilgiler rekabete duyarlı bilgi olarak kabul edilecek ve bu bilgilerin değişimi rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etki doğurabilecektir. İş gücü pazarında rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan her türlü bilgi değişiminin etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilecektir.
25. Bilgi değişimleri, rekabet karşıtı anlaşmaların işleyişini kolaylaştırdığı durumlarda anlaşmanın bir parçası olarak da kabul edilebilmektedir. İş gücü piyasalarına ilişkin olarak örneğin, bir çalışan ayartmama anlaşmasının yahut ücret tespiti anlaşmasının sürdürülebilmesi için teşebbüslerin birbirleri ile rekabete duyarlı bilgileri paylaşmaları durumunda bilgi değişimi, ilgili anlaşmanın bir parçası olarak kabul edilebilecektir.
26. Diğer yandan, somut olay özelinde, iş gücü pazarında rakiplerin rekabete duyarlı bilgilerin değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etki doğurup doğurmadığı da incelenebilecektir. Bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkisinin değerlendirilmesinde, ilgili pazarın özellikleri, değiştirilen bilginin nitelikleri ile bilgi değişiminin uygulanma şekli dikkate alınacaktır. İlgili pazarın özelliklerine, değiştirilen bilginin niteliğine ve bilgi değişiminin uygulanma şekline yönelik temel yaklaşım Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da açıklanmış olmakla birlikte Kurul; söz konusu değerlendirmede, iş gücü pazarları özelindeki farklı değişkenleri ve somut olayın koşullarını da göz önüne alabilecektir.
27. Bilgi değişiminin rekabet karşıtı etki doğurması ihtimalini yalnızca iş gücü pazarında rakip olan teşebbüsler değil, bilgi değişimini üçüncü taraf sıfatıyla gerçekleştiren bağımsız pazar araştırma kuruluşları ve özel istihdam büroları gibi teşebbüsler de dikkate almalıdır. Çalışanlara yönelik ücret bilgisi başta olmak üzere çalışma koşullarına ilişkin verilere yönelik raporlama yapan bağımsız kuruluşlar, edindikleri verileri toplulaştırarak ilgili verinin kaynağının tahmin edilebilir olmasının önüne geçmelidir[9]. Nitekim çalışan ve çalışma koşulları bilgilerinin az sayıda teşebbüsten elde edilmesi rekabet karşıtı etkilerin doğması ihtimalini artıracaktır. Netice itibarıyla toplulaştırılmamış, güncel ve/veya geleceğe dönük, veri kaynağının veya bireysel veri içeriğinin anlaşılmasını mümkün kılan ve kamuya açık olmayan türden bilgilerin teşebbüsler arasında paylaşılması rekabet karşıtı etki doğurabilecektir.
2.4. Yan Sınırlamalar
28. Rekabeti engelleme, bozma ya da sınırlama amacı veya etkisi olmayan bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve bu anlaşmanın esasını oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin hayata geçirilmesi için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalar yan sınırlama olarak adlandırılmaktadır[10].
29. Bu türden sınırlamalar, daha geniş kapsamlı ve meşru bir asıl anlaşmanın uygulanabilmesi için doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olacak şekilde asıl anlaşmanın bir hükmü veya asıl anlaşmadan ayrı ve fakat ona tabi başka bir anlaşma şeklinde getirilebilmektedir. Başka bir deyişle asıl anlaşmanın birincil amacını oluşturmayan ancak anlaşmanın hayata geçirilmesi ve sürdürülmesi için doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olan sınırlamalar yan sınırlama niteliği taşımaktadır[11].
30. Yan sınırlama olduğu tespit edilen kısıtlamalar, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmeyecekken yan sınırlama niteliği taşımadığı tespit edilen kısıtlamalar Kanun kapsamında ele alınacaktır[12].
31. Teşebbüsler arasında yapılan amacı ya da etkisi itibarıyla rekabete aykırı olmayan asıl anlaşmalara ilişkin iş gücüne yönelik kısıtlamaların yan sınırlama olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kısıtların asıl anlaşmayla doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olup olmadığına bakılır.
2.4.1. Doğrudan İlgililik
32. Doğrudan ilgililik koşulu, kısıtlamanın asıl anlaşmadan ayrılmaz bir nitelik taşımasını ve bu anlaşmanın uygulanmasına tabi kılınmış olmasını ifade etmektedir. Diğer bir deyişle asıl anlaşma yapılmamış olsaydı ilgili kısıtlamanın varlığından söz edilemeyecek olmalıdır.
33. Doğrudan ilgili olma koşulunun sağlanabilmesi için öncelikle sınırlamanın hangi asıl anlaşma ile ilgili olduğu net bir şekilde gösterilebilmelidir. Teşebbüsler arasında belirli bir asıl anlaşma ile bağı kurulmadan getirilen sınırlamalar taşıdıkları belirsizlik sebebiyle doğrudan ilgililik koşulunu karşılamayacaktır.
34. Yan sınırlama, ilgili olduğu asıl anlaşmanın amacı ile de doğrudan ilgili olmalıdır. Bu kapsamda sınırlama, daha geniş kapsamlı bir asıl anlaşmanın amacını desteklemeye veya kolaylaştırmaya yönelik olmalı ve aynı zamanda asıl anlaşma ile ulaşılmak istenen amaca hizmet etmelidir.
35. Sınırlamanın asıl anlaşma ile aynı zamanda getirilmesi doğrudan ilgili sayılması için yeterli olmayacaktır. Öte yandan sınırlama, diğer şartları haizse asıl anlaşma ile aynı zamanda getirilmemiş olsa dahi doğrudan ilgili sayılabilecektir.
2.4.2. Gereklilik
36. Gereklilik koşulu, taraflar arasındaki asıl anlaşmanın uygulanabilmesi veya sürdürülebilmesi için bir sınırlamanın varlığının zorunlu olmasını ifade etmektedir. Sınırlamanın olmadığı durumda asıl anlaşmanın hayata geçirilmesinin veya sürdürülmesinin mümkün olmaması hallerinde sınırlamanın gerekli olduğu kabul edilecektir. Gereklilik koşulu, tarafların öznel değerlendirmelerinden bağımsız olarak nesnel koşullara göre ele alınacaktır. Buna göre, asıl anlaşmanın niteliği ve pazarın özellikleri dikkate alındığında benzer durumdaki teşebbüsler söz konusu sınırlama olmaksızın asıl anlaşmaya taraf olmayacaklarsa sınırlamanın gerekli olduğu söylenebilecektir.
37. Teşebbüsler, asıl anlaşmayı sınırlama olmadan yahut rekabeti daha az kısıtlayıcı sınırlamalarla uygulamaya geçirebilecek veya sürdürebilecekse sınırlamanın gerekli olmadığı sonucuna varılacaktır. Sınırlama olmaksızın asıl anlaşmanın uygulanmasının zorlaşması yahut anlaşmanın daha az karlı hale gelecek olması ilgili sınırlamayı gerekli kılmayacaktır.
2.4.3.Orantılılık
38. Bir sınırlamanın yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için aranan üçüncü koşul orantılılık koşuludur. Sınırlamanın orantılı olduğunun kabulü için bahse konu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaca rekabeti daha az sınırlayan başka bir araç ile ulaşılamayacak olması ve sınırlamanın kapsamının; asıl anlaşmanın amacı, coğrafi kapsamı, süresi ve tarafları ile sınırlı olması gerekmektedir.
39. Kurul, sınırlamanın orantılı olup olmadığını somut olayın koşullarına göre değerlendirecektir. Bununla birlikte, özellikle;
- Sınırlamanın süresinin açıkça belirtilmemesi, asıl anlaşmanın süresini aşması yahut sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç bakımından yeterli sürenin ötesine geçmesi,
- Asıl anlaşmanın uygulanması için kilit önem taşıyan çalışanlar dışındaki çalışanlara yönelik sınırlama getirilmesi yahut hangi çalışanlara yönelik sınırlama getirildiğinin açık olmaması,
- Asıl anlaşmanın uygulandığı coğrafi bölgeyi aşacak şekilde sınırlama getirilmesi,
- Sınırlamanın, asıl anlaşmanın taraflarından yalnızca biri veya daha az sayıdaki taraf hakkında getirilmesinin yeterli olduğu hallerde asıl anlaşmanın taraflarının tamamını veya daha fazla sayıdaki tarafı kapsayacak şekilde getirilmesi
hallerinin varlığı halinde ilgili sınırlamanın orantılılık koşulunu karşılamadığı kabul edilecektir.
40. Doğrudan ilgililik, gereklilik ve orantılılık koşullarını aynı anda taşımayan kısıtlamalar yan sınırlama olarak değerlendirilemeyecektir. Yan sınırlama değerlendirmelerine konu kriterlerin mevcudiyeti konusunda ispat yükü taraf üzerindedir. Söz konusu sınırlamanın yazılı olarak getirilmesi yukarıda öngörülen koşullara yönelik belirliliği artıracaktır.
3). KANUN’UN DİĞER MADDELERİNİN UYGULANMASI
41. Bu Kılavuz’da yer alan ilkeler uygun düştüğü ölçüde Kanun’un 5., 6. ve 7. maddeleri kapsamında yapılacak incelemeler bakımından da uygulanır.
42. Kanun’un 5. maddesi uyarınca malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, tüketicinin bundan yarar sağlaması; ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin ilk iki koşuldaki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması şartlarının tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4. madde hükmünün uygulanmasından muaf tutulmaktadır.
43. İşverenler arasındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararlarının 5. madde hükmünde sayılan koşullar bakımından değerlendirilmesinde genel olarak Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’da yer verilen ilkeler esas alınacaktır.
44. Kural olarak Kanun’un 5. maddesinde yer alan koşulları sağlayan her türlü rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, karar ve eylem aynı Kanun’un 4. madde hükmünün uygulanmasından muaf tutulabilecektir. Fakat gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti orantısız ölçüde sınırladığı ve rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonomik faydalar yaratabilme ihtimallerinin oldukça düşük olduğu varsayılan anlaşmaların muafiyet koşullarını sağlama ihtimalinin düşük olduğu kabul edilmektedir. Nitekim iş gücü piyasalarındaki ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmaları ile rekabeti kısıtlama amacıyla gerçekleştirilen bilgi değişimleri bu tür kısıtlamalardan olup kural olarak bu kısıtlamalar muafiyetten yararlanamayacaktır.
45. Kanun’un 6. maddesi hükmü uyarınca bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
46. Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Davranışlarına İlişkin Kılavuz’da işaret edildiği üzere, dışlayıcı davranışlar piyasaları kapatma etkisi yaratarak etkin rekabeti olumsuz yönde etkilemektedir. İş gücü piyasaları bakımından dışlayıcı ya da piyasaların kapatılmasına yönelik kötüye kullanma eylemleri iki eksende gerçekleşebilecektir. Bunlardan birincisi somut olay özelinde tanımlanacak ilgili iş gücü pazarında hâkim durumda bulunan teşebbüsün, çalışanların iradesinin hilafına iş gücü hareketliliğini sınırlayan eylemleridir. İkincisi ise bir ilgili pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüsün dışlayıcı davranışlarının iş gücü piyasası üzerindeki olumsuz etkileridir. Dışlayıcı davranışlara yönelik değerlendirmede her bir eksen dikkate alınacaktır. Bir diğer ifadeyle inceleme konusu teşebbüsün hem ilgili ürün veya hizmet pazarında hem de ilgili iş gücü pazarında hâkim durumda bulunup bulunmadığı incelenecektir.
47. Kanun’un 7. maddesi hükmü, bir ya da birden fazla teşebbüsün başta hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmelerini veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralmasını yasaklamaktadır.
48. İşlemin iş gücü pazarında rekabetin önemli ölçüde azalmasına yol açıp açmadığı hususunun tespitinde, bunlarla sınırlı olmamakla birlikte; işlem taraflarının ilgili iş gücü pazarındaki payları ve pazarın yoğunlaşma seviyesi, işlem taraflarının istihdam ettiği çalışanların niteliğinin birbirine yakınlığı, ilgili ürün pazarına giriş engelleri, ilgili iş gücü pazarında emek arz edenlerin örgütlülüğü, iş yeri değiştirme maliyetleri, işlem taraflarının rakiplerinin kapasite kullanımını arttırma ya da yeni yatırım yapma olanakları, potansiyel rekabet baskısı, işlemin ilgili iş gücü pazarında faaliyet gösteren rakipler arasındaki işbirliği olanaklarını arttırıp arttırmadığı, işlemin öldürücü devralma ihtimali taşıyıp taşımadığı gibi değişkenler dikkate alınacaktır.
……………………………………………………………….
[1] Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 16.03.2016 tarihli ve 2015/43401 E., 2016/6392 K. sayılı kararı.
[2] Kurulun 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı ile 24.04.2024 tarihli ve 24-20/466-196 sayılı kararı.
[3] Kurulun 02.01.2020 tarihli ve 20-01/3-2 sayılı kararı, para. 32, 07.02.2019 tarihli ve 19-06/64-27 sayılı kararı, 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı.
[4] Kurulun 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı.
[5] Rekabet Terimleri Sözlüğü, (2019), Gözden Geçirilmiş Altıncı Baskı, s. 51.
[6] Kurulun 07.02.2019 tarihli ve 19-06/64-27 sayılı kararı, 02.01.2020 tarihli ve 20-01/3-2 sayılı kararı, 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı kararı.
[7] Kurulun 19.01.2023 tarihli ve 23-05/59-19 sayılı kararı ile 13.04.2023 tarihli ve 23-18/326-111 sayılı kararı.
[8] 11.10.2016 tarih ve 29854 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği’nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde özel istihdam bürosu “İş arayanların elverişli oldukları işlere yerleştirilmesine ve çeşitli işler için uygun işçiler bulunmasına aracılık yapmak ve/veya geçici iş ilişkisi kurma faaliyeti yürütmek üzere Kurum tarafından izin verilen gerçek veya tüzel kişiler tarafından kurulan büroları” olarak tanımlanmıştır.
[9] Kurulun 19.11.2020 tarihli ve 20-50/687-301 sayılı kararı.
[10] Rekabet Terimleri Sözlüğü, (2019), Gözden Geçirilmiş Altıncı Baskı, s. 51.
[11] Kurulun 23.02.2006 tarihli ve 06-14/173-45 sayılı kararı ile 26.05.2022 tarih ve 22-24/390-161 sayılı kararı.
[12] Kurulun 26.07.2023 tarihli ve 23-34/649-218 sayılı kararı ile 27.02.2024 tarihli ve 24-10/170-66 sayılı kararı.
